Enlèvement international d’enfants au Brésil et Convention de La Haye

Quand la Convention de La Haye de 1980 s’applique-t-elle ?

Une demande de retour exige davantage que la preuve qu’un parent a voyagé à l’étranger avec un enfant sans l’accord de l’autre. La Convention ne s’applique que si ses conditions de compétence et d’application sont réunies.

Premièrement, l’enfant devait avoir sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant le déplacement ou le non-retour litigieux et avoir été déplacé ou retenu dans un autre État à l’égard duquel la Convention était en vigueur dans les relations avec le premier. L’adhésion seule ne suffit pas toujours ; lorsque l’État concerné est devenu partie par adhésion, la relation conventionnelle entre les deux pays doit être vérifiée dans l’état présent de la HCCH. Les dates pertinentes d’entrée en vigueur et d’acceptation doivent être examinées avec les articles 35 et 38 ; le nombre actuel de pays ne remplace pas la vérification de cette relation précise.

Deuxièmement, la Convention cesse de s’appliquer lorsque l’enfant atteint seize ans. Son âge doit donc être vérifié dès le départ et suivi tout au long de la procédure.

Troisièmement, le déplacement ou le non-retour doit violer des droits de garde attribués selon le droit de la résidence habituelle de l’enfant. Aux termes des articles 3 et 5, ces droits comprennent les soins dus à sa personne et, en particulier, le droit de décider de son lieu de résidence. Ils peuvent résulter de plein droit de la loi, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord ayant des effets juridiques. Un parent ne doit pas toujours disposer d’une décision lui attribuant la garde exclusive. Une responsabilité parentale conjointe, le droit de participer aux décisions relatives à la résidence ou un droit ne exeat interdisant un changement international de résidence sans consentement peuvent suffire. Le contenu et les effets juridiques de toute disposition ne exeat doivent néanmoins être établis selon le droit applicable : ni cette qualification ni un document étranger ne dispensent de l’examen prévu à l’article 3.

Enfin, les droits de garde devaient être exercés au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’auraient été sans l’acte illicite. L’exercice s’apprécie concrètement. Les soins réguliers, les contacts, la participation aux décisions, la contribution financière, les tentatives de maintien de la relation et l’opposition active au déplacement peuvent être pertinents. Aucun indice isolé, y compris la seule contribution financière, ne doit être tenu pour une preuve automatique de l’exercice d’un droit de garde particulier. Il faut relier la conduite au droit invoqué et expliquer les obstacles ou l’impossibilité de l’exercer.

Ces conditions expliquent pourquoi le droit de la résidence habituelle est indispensable. Une notion brésilienne de droit de la famille ne peut simplement se substituer à l’attribution étrangère de responsabilité parentale. La résolution CNJ nº 449/2022 impose expressément au juge fédéral de prendre en considération le droit de l’État de résidence habituelle pour identifier et qualifier les droits de garde.

Déplacement illicite et non-retour illicite : deux événements distincts

Le déplacement illicite intervient lorsque l’enfant franchit une frontière internationale en violation de droits de garde. Le moment pertinent est celui du départ. La question juridique consiste à déterminer si la personne accompagnant l’enfant avait le pouvoir de l’éloigner de sa résidence habituelle selon les modalités et pour la durée envisagées.

Le non-retour illicite naît différemment. Le voyage initial peut avoir été licite : vacances, visite familiale, période scolaire, traitement médical ou autre objet temporaire. La violation survient ensuite, à l’expiration de la date de retour convenue ou lorsque le parent accompagnant communique ou manifeste une décision non équivoque de ne pas ramener l’enfant. Un départ licite ne légitime pas un séjour permanent non autorisé. La date exacte de la violation dépend toujours de la portée juridique de l’autorisation et des faits ; une déclaration antérieure sur des intentions futures ne doit pas remplacer mécaniquement cette analyse.

Cette distinction détermine la date à partir de laquelle le délai d’un an de l’article 12 est calculé. Elle oriente également la preuve. Un litige portant sur le déplacement se concentre sur l’autorisation existant au départ ; un litige relatif au non-retour, sur la portée et la durée du consentement temporaire, la date de retour convenue, les communications ultérieures et le moment où le refus est devenu clair.

Consentir à un voyage ne signifie pas nécessairement consentir à un changement de résidence. Une autorisation de vacances de trois semaines ne permet pas un transfert permanent de résidence. De même, permettre de visiter des écoles, de séjourner temporairement chez des proches ou de recevoir un traitement médical n’établit pas un accord à une installation définitive, sauf si la preuve démontre clairement cette intention plus large.

Résidence habituelle : centre de rattachement juridictionnel de la vie de l’enfant

La Convention ne définit pas la résidence habituelle, car il s’agit d’une notion factuelle, centrée sur l’enfant et destinée à rester autonome par rapport aux catégories nationales telles que domicile, nationalité, adresse enregistrée ou statut migratoire. L’examen identifie l’État qui constituait le centre réel de sa vie immédiatement avant l’acte prétendument illicite.

Les indices pertinents comprennent habituellement la durée et la stabilité de la résidence, le foyer familial, la fréquentation scolaire ou préscolaire, les soins médicaux, la langue, les amitiés, les activités extrascolaires, la participation communautaire et l’organisation quotidienne. Les intentions parentales peuvent être pertinentes, notamment pour les nourrissons ou les déménagements internationaux récents, mais elles ne sont pas décisives à elles seules. Le juge examine la situation effective de l’enfant.

La référence temporelle est essentielle. L’adaptation acquise au Brésil après l’enlèvement allégué ne modifie pas rétroactivement la résidence habituelle antérieure. L’intégration comme motif de refus n’est disponible que dans les conditions du second alinéa de l’article 12. Les circonstances ultérieures peuvent également intéresser un autre motif conventionnel dûment invoqué, mais elles ne changent pas rétrospectivement la résidence habituelle précédant l’événement.

La nationalité ne détermine pas davantage la résidence habituelle. Un passeport brésilien, un parent brésilien ou une inscription de naissance au Brésil ne font pas, à eux seuls, de ce pays la résidence habituelle de l’enfant. Inversement, un enfant étranger peut résider habituellement au Brésil si sa vie y était effectivement organisée avant le déplacement litigieux.

Mesures immédiates après le déplacement ou le non-retour d’un enfant au Brésil

Contacter l’Autorité centrale et obtenir des conseils dans les deux pays

Le parent demeuré dans l’État de résidence habituelle doit contacter rapidement son Autorité centrale. L’article 8 permet de saisir cette autorité ou celle de tout autre État contractant. Les coordonnées officielles figurent dans le répertoire des Autorités centrales de la HCCH.

Une demande par l’Autorité centrale active le mécanisme conventionnel de coopération interétatique et permet une assistance pour la transmission, la localisation, le retour volontaire, l’information sur le droit étranger, les mesures protectrices et, si nécessaire, l’introduction de procédures judiciaires. Elle ne remplace pas le conseil juridique. L’avocat de la résidence habituelle doit établir l’origine, le contenu et l’exercice des droits de garde. L’avocat brésilien doit apprécier la procédure fédérale, la protection urgente, la preuve, les échéances et l’articulation avec les litiges déjà pendants au Brésil.

La célérité exige une vigilance particulière. L’article 12 vise l’introduction de la procédure devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis. Selon la résolution CNJ nº 449/2022, la date à laquelle le Brésil reçoit la demande de coopération internationale intervient dans l’analyse du délai annuel par la voie institutionnelle, tandis qu’une demande directe se mesure à compter de l’introduction de l’instance judiciaire. Sans conseil brésilien, le demandeur ne doit pas présumer qu’une plainte informelle ou une communication incomplète préserve tous les avantages temporels. L’article 14(3) de la résolution distingue expressément la réception par l’Autorité centrale brésilienne de l’introduction d’une action judiciaire directe ; l’article 12(V) vise la réception par le Brésil. L’accusé de réception ou le justificatif effectif de saisine doit être conservé.

Localiser l’enfant et empêcher un nouveau déplacement

Si son adresse est inconnue, il faut réunir immédiatement toute information obtenue licitement susceptible de contribuer à sa localisation : téléphones, adresses électroniques, proches, renseignements scolaires, prestataires de soins, emploi de l’adulte accompagnant, véhicules, publications sur les réseaux sociaux et photographies récentes. L’article 7 oblige les Autorités centrales à coopérer pour découvrir le lieu où se trouve l’enfant.

Lorsqu’il existe un risque réel de sortie du Brésil, de dissimulation ou de déplacement entre des lieux éloignés, une protection judiciaire urgente peut être nécessaire. L’article 18 de la résolution CNJ nº 449/2022 envisage expressément la rétention des passeports, les alertes aux frontières et les restrictions de voyage. Si les éléments de preuve indiquent que l’enfant est en danger, le juge fédéral peut aussi examiner des mesures protectrices. Toute demande doit être proportionnée et fondée sur les faits particuliers ; le seul dépôt d’une requête ne garantit jamais une mesure d’urgence.

Établir une chronologie datée

Une chronologie fiable doit préciser :

où et avec qui l’enfant vivait avant le départ ;

son organisation scolaire, médicale, familiale et communautaire ;

la source des droits de garde de chaque parent ;

la date, l’objet et la durée autorisée du voyage ;

la date de retour convenue, le cas échéant ;

la première communication révélant l’intention de ne pas revenir ;

la date à laquelle le demandeur s’est opposé à cette situation ;

toutes les démarches tendant à obtenir un retour volontaire ; et

les dates des demandes, plaintes à la police, saisines relatives à la garde et mesures protectrices dans chacun des pays.

La chronologie doit distinguer les faits vérifiés des suppositions. Chaque date importante doit, autant que possible, être rattachée à un document, un message, un relevé de voyage, un témoin ou un enregistrement officiel.

Conserver soigneusement les communications

Les messages envoyés dans les premiers jours deviennent fréquemment des éléments de preuve centraux. Des propos semblant approuver une résidence permanente au Brésil peuvent ensuite être présentés comme un consentement. Une conduite postérieure au déplacement peut être invoquée comme acquiescement. Le parent demandant le retour doit exprimer son opposition clairement et avec constance, tout en évitant les menaces, insultes ou déclarations susceptibles de nuire à l’enfant ou d’affaiblir la crédibilité de la demande.

Maintenir les contacts avec l’enfant, apporter un soutien financier ou négocier un arrangement temporaire ne constitue pas nécessairement un acquiescement. La finalité des communications doit néanmoins être claire. Une négociation visant le retour volontaire ne doit pas être confondue avec l’acceptation d’une installation permanente.

Coordonner les mesures civiles et pénales

La Convention est de nature civile. L’illicéité au sens de l’article 3 ne dépend ni de poursuites ni d’une condamnation pénale. Le droit pénal varie considérablement selon les pays, et l’enlèvement parental international ne constitue pas automatiquement l’infraction décrite à l’article 148 du Code pénal brésilien. Toute qualification pénale exige un examen autonome des éléments légaux et des faits.

Les démarches policières ou pénales peuvent aider à localiser un enfant dissimulé, préserver les données de voyage ou répondre à des documents falsifiés et à la désobéissance à des décisions judiciaires. Elles peuvent aussi réduire les possibilités d’un retour négocié ou susciter des difficultés si le parent accompagnant risque une arrestation à son arrivée dans l’État de résidence habituelle. Les mesures civiles, pénales, migratoires et de protection de l’enfance doivent donc être coordonnées plutôt que menées isolément.

La voie de l’Autorité centrale brésilienne

Le mécanisme brésilien de coopération est administré par l’Autoridade Central Administrativa Federal (ACAF), au sein du Ministério da Justiça e Segurança Pública. L’article 2 de la Portaria MJSP nº 688/2024 attribue les fonctions d’Autorité centrale au Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional de la Secretaria Nacional de Justiça, notamment la réception, l’examen de recevabilité, la préparation et la transmission des demandes. Les coordonnées institutionnelles actuelles doivent être vérifiées dans les informations officielles du Ministère.

Pour une demande entrante, l’ACAF reçoit les pièces transmises par la coopération internationale, examine si les conditions conventionnelles sont présentées, échange avec l’Autorité centrale étrangère, peut contribuer à localiser l’enfant et recherche un retour volontaire ou une solution amiable lorsque cela convient. Elle ne conduit pas un procès sur la garde et ne statue pas définitivement sur les exceptions au retour. Les articles 7–8 de la Portaria MJSP nº 688/2024 régissent cette procédure administrative entrante. L’article 8 distingue les documents obligatoires des pièces dépendant de leur existence ou disponibilité, permet d’en demander le complément et traite de l’assistance à la localisation, de la sécurité, des contacts et des tentatives d’accord. L’examen administratif ne doit pas être présenté comme une décision judiciaire définitive sur l’article 13.

Si le retour volontaire n’aboutit pas et que les conditions administratives sont remplies, l’ACAF peut transmettre la demande à l’Advocacia-Geral da União (AGU). L’Union fédérale peut alors introduire une procédure de retour devant la juridiction fédérale. L’article 8 de la résolution CNJ nº 449/2022 considère le parent demandeur comme une personne intéressée pouvant intervenir en qualité d’assistant lorsque l’Union agit en demande. Celle-ci doit maintenir le contact avec cette personne et informer le juge des moyens nécessaires à sa participation. L’AGU représente l’União dans les procédures qu’elle introduit. La transmission ne crée pas un mandat individuel entre le demandeur et l’AGU, et la recevabilité administrative ne préjuge pas du retour. L’article 6 de la résolution impose séparément d’aviser l’União lorsqu’elle n’est pas demanderesse.

La Portaria MJSP nº 688/2024 prévoit aussi une appréciation administrative motivée de la voie judiciaire. L’article 8(11) concerne l’orientation vers une action privée ou l’assistance d’un défenseur public, sous réserve des conditions financières applicables, lorsque la situation spécifiée à l’article 13(b) est manifeste. Les articles 11–13 régissent la clôture administrative, la notification de ses motifs et la préservation du recours direct aux autorités compétentes. Cette clôture ne remplace pas une décision judiciaire sur la demande de retour.

Le Ministério Público Federal doit être avisé tout au long de la procédure. Sa participation institutionnelle protège la légalité et les intérêts de l’enfant, mais ne constitue pas une représentation privée de l’un ou l’autre parent. Cette obligation de notification résulte de l’article 9 de la résolution CNJ nº 449/2022 et se distingue des fonctions et de la position procédurale de l’União et de l’AGU.

La voie institutionnelle apporte une assistance substantielle et évite que le parent demeuré dans la résidence habituelle affronte seul un contentieux étranger. Elle n’élimine pas l’utilité d’une représentation individuelle. L’avocat privé peut organiser les preuves étrangères, suivre l’évolution de l’instance, assister l’intervention du parent, se coordonner avec le conseil à l’étranger, répondre aux nouvelles défenses et faire pleinement comprendre la position factuelle du client.

La demande directe par un avocat brésilien

L’article 29 préserve l’accès direct aux autorités judiciaires ou administratives d’un État contractant. Un parent n’est donc pas juridiquement tenu d’attendre la voie de l’Autorité centrale avant d’examiner la protection judiciaire au Brésil.

Une demande directe peut être particulièrement pertinente si l’enfant risque un déplacement ou un dommage immédiat, si sa localisation est connue et qu’une protection urgente s’impose, si la voie administrative n’a pas encore produit de mesures judiciaires ou si les circonstances appellent une participation directe dès le départ. L’avocat brésilien peut également examiner l’intervention dans une procédure fédérale existante, la coordination avec un litige de garde devant la justice d’un État fédéré, la conservation des preuves et les ordonnances concernant passeports, voyages, contacts ou localisation.

Les voies institutionnelle et directe ne s’excluent pas nécessairement, mais doivent être coordonnées. Les saisines en double, les récits factuels incohérents ou les demandes contradictoires peuvent provoquer des difficultés procédurales plutôt qu’accélérer le traitement. Le choix approprié dépend du calendrier, de la sécurité, des preuves disponibles, de l’état de la demande auprès de l’ACAF et des litiges déjà pendants dans chacun des pays.

Compétence fédérale et limites du contentieux brésilien de la garde

Les affaires de retour et de droit de visite transnational fondées sur la Convention relèvent des juridictions fédérales brésiliennes en vertu de l’article 109(I) et (III) de la Constitution fédérale, comme le rappelle la résolution CNJ nº 449/2022. Les litiges ordinaires de garde et de responsabilité parentale sont généralement jugés par les juridictions des États fédérés. Cette répartition explique l’existence occasionnelle de procédures parallèles.

Les articles 16, 17 et 19 de la Convention empêchent une décision interne de garde d’évincer l’examen du retour :

l’article 16 interdit à l’État requis de statuer au fond sur la garde après avoir été informé d’un déplacement ou non-retour prétendument illicite tant que la question du retour n’est pas résolue, sous réserve des termes conventionnels ;

l’article 17 dispose que la seule existence ou reconnaissance d’une décision de garde dans l’État requis ne constitue pas un motif de refus du retour ; et

l’article 19 confirme qu’une décision de retour ne statue pas sur la garde.

La résolution CNJ nº 449/2022 transpose ces principes dans la procédure brésilienne. Une ordonnance fédérale de retour doit être exécutée même si une juridiction d’un État fédéré a rendu une décision de garde. Dès que le juge fédéral apprend l’existence d’une procédure connexe, une communication doit être établie et l’instance étatique concernant la garde doit demeurer suspendue jusqu’à ce que la juridiction fédérale décide si le retour aura lieu. La suspension vise le fond de la garde régi par ces dispositions ; elle ne doit pas être étendue indistinctement aux aliments ou à toute question urgente de protection. Il convient d’identifier précisément la question et le juge compétent pour accorder la mesure demandée.

Cette répartition ne relève pas d’un formalisme technique. Elle empêche qu’un changement unilatéral de résidence procure un avantage juridictionnel. Le juge brésilien ne doit pas décider que l’enfant restera au seul motif qu’un parent a obtenu une garde provisoire après son arrivée. La procédure fédérale de retour ne doit pas davantage comparer les capacités parentales. Ces questions relèvent du juge compétent de la résidence habituelle après le rétablissement de la compétence, sauf refus licite du retour. Il faut donc distinguer la décision de retour aussi bien de l’attribution de garde que d’une décision exhaustive sur la compétence internationale pour toute instance future possible.

Résolution CNJ nº 449/2022 : organisation de la procédure brésilienne

La résolution nº 449/2022 est un instrument réglementaire du Conselho Nacional de Justiça contenant des orientations complémentaires pour les affaires conventionnelles devant les juridictions fédérales. Son registre officiel l’identifie comme étant en vigueur. Elle s’applique avec la Convention, la procédure civile pertinente et les exigences constitutionnelles ; elle ne remplace pas ces sources et ne crée aucun droit automatique au retour.

Au stade initial, le juge fédéral doit examiner la protection provisoire, ordonner la signification, apprécier les preuves nécessaires et, lorsque cela est viable, fixer une médiation dans les trente jours. Le délai de défense est de quinze jours après le versement au dossier du justificatif de signification. Si la médiation ne résout pas le litige, le juge doit organiser les questions litigieuses et fixer l’audience probatoire dans un délai maximal de trente jours, sous réserve d’une prolongation exceptionnelle limitée. Les dispositions initiales figurent aux articles 10–11 ; le justificatif de signification, le point de départ et le calcul du délai de défense doivent être vérifiés selon les règles procédurales applicables, notamment les articles 219 et 231 du CPC. Ces orientations ne constituent pas des estimations calendaires universelles de l’achèvement de l’affaire.

La résolution impose aux parties d’identifier rapidement les preuves. Les témoins étrangers peuvent être entendus par visioconférence. L’expertise, si elle est admise, doit suivre un calendrier compatible avec la célérité. La preuve de l’adaptation au Brésil est irrecevable lorsque moins d’un an sépare le déplacement ou non-retour illicite de la réception par le Brésil de la demande de coopération ou de l’introduction d’une action judiciaire directe. Pour la voie institutionnelle, l’article 14(3) désigne la réception par l’Autorité centrale brésilienne, et non la simple transmission à une autorité étrangère ou la date du jugement final.

Lorsqu’une opposition de l’enfant est invoquée, celui-ci doit être entendu selon une méthode permettant au juge d’apprécier son âge, sa maturité, son indépendance et d’éventuelles influences indues. L’article 12(III) de la résolution vise l’enfant âgé de plus de douze ans, tandis que la Convention ne fixe aucun âge minimal chiffré et exige une appréciation individuelle de l’âge et de la maturité. Les écritures invoquant cette opposition doivent examiner la formulation nationale conjointement avec le critère conventionnel. L’évaluation est individuelle et ne doit jamais faire de l’enfant le décideur ni l’obliger à choisir entre ses parents.

La protection provisoire peut comprendre restrictions de voyage, rétention des passeports, alertes aux frontières et placement protecteur lorsqu’un danger réel est établi. Les recours doivent être traités prioritairement, et la résolution prévoit leur examen dans les deux séances ordinaires suivant la transmission au magistrat rapporteur. Pour l’exécution, le juge fédéral peut solliciter l’aide de l’AGU, de l’ACAF, de travailleurs sociaux, de psychologues et de la Police fédérale, en préservant le bien-être et la sécurité de l’enfant sur le territoire brésilien. L’examen d’un retour immédiat au titre de l’article 18 doit rester compatible avec les exceptions conventionnelles et la possibilité de présenter et discuter les éléments pertinents. Une mesure urgente de protection et la décision sur la demande de retour constituent deux décisions distinctes.

La décision du Supremo Tribunal Federal de 2025 : ADI 4.245 et ADI 7.686

Le 27 août 2025, le Supremo Tribunal Federal a statué conjointement sur les ADI 4.245 et ADI 7.686. L’ADI 4.245 portait sur des allégations selon lesquelles certaines dispositions conventionnelles avaient été appliquées de manière à produire des retours automatiques sans considération suffisante du procès équitable, de la plénitude de la défense et de la protection intégrale des enfants. L’ADI 7.686 concernait l’article 13(1)(b) et le traitement des violences domestiques contre la mère lorsque l’enfant n’était pas la victime directe. Cette section suit l’Informação à Sociedade officielle de la Cour, qui explique les questions et reproduit la thèse ; cette publication est une synthèse institutionnelle, et non l’arrêt intégral.

La Cour a confirmé la compatibilité de la Convention avec la Constitution fédérale et reconnu sa valeur supralégale, puisqu’il s’agit d’un traité international protégeant les droits de l’enfant. Concrètement, la législation nationale ordinaire doit être interprétée et appliquée conformément à la Convention ; les dispositions légales ne peuvent servir à faire échec aux obligations occupant cette position normative supérieure.

La Cour a adopté trois propositions centrales :

la Convention est constitutionnelle et supralégale ;

son application, lue conjointement avec l’intérêt supérieur de l’enfant prévu à l’article 227 de la Constitution, exige des mesures structurelles et procédurales permettant des décisions rapides et effectives ; et

l’article 13(1)(b) doit être interprété conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant et dans une perspective de genre, en permettant de prendre en compte les violences domestiques lorsqu’existent des indices objectifs et concrets, même si l’enfant n’en était pas la victime directe.

La thèse constitutionnelle ne confère pas un caractère concluant à une allégation dépourvue d’appui. Elle exige des indices objectifs et concrets de violences domestiques, l’intérêt supérieur de l’enfant et la perspective de genre guidant l’appréciation. L’examen probatoire doit permettre la présentation et la discussion effectives des éléments ainsi que l’évaluation du risque associé au retour. Les orientations pratiques de la HCCH sur les mesures protectrices doivent être appliquées conformément à cette exigence constitutionnelle brésilienne, sans servir à imposer une condamnation pénale préalable ou une agression directe de l’enfant.

Le Supremo Tribunal Federal a également identifié les délais excessifs comme une préoccupation constitutionnelle. Il a prescrit des améliorations institutionnelles visant une décision définitive de retour ou de refus dans un délai d’un an, notamment une nouvelle résolution du CNJ conforme à l’arrêt, la concentration de la compétence dans les capitales avec des juridictions fédérales spécialisées, des unités d’appui pour la conciliation et l’expertise, ainsi que des protocoles consulaires pour les femmes et les enfants signalant des violences à l’étranger. Ces déterminations complètent l’application existante de la résolution nº 449/2022 et renforcent la célérité sans supprimer le contradictoire ni les défenses conventionnelles. Il s’agit d’orientations d’amélioration institutionnelle consignées dans la synthèse officielle. Leur mise en œuvre locale doit être vérifiée auprès de la juridiction concernée ; la synthèse ne prouve pas que toutes les structures envisagées fonctionnent déjà. L’objectif d’un jugement en un an est distinct de l’intervalle annuel de l’article 12. La mise en œuvre pratique doit aussi être appréciée au moyen de la gestion électronique des affaires, de la coopération judiciaire et du suivi, sans présenter ces considérations opérationnelles comme des éléments supplémentaires de la thèse reproduite dans la synthèse.

L’Informação à Sociedade officielle du Supremo Tribunal Federal concernant les ADI 4.245 et ADI 7.686 est accessible ci-dessous parmi les sources juridiques. Elle rapporte la décision du 27 août 2025 et reproduit la thèse en trois volets. Le dossier procédural et l’arrêt intégral demeurent des sources distinctes pour toute question exigeant leur examen.

Constitution du dossier probatoire

Le dossier le plus solide s’organise autour des questions juridiques, plutôt que par simple accumulation de pièces.

Identité, âge et localisation

Le dossier doit comprendre l’acte de naissance de l’enfant, son passeport ou ses documents d’identité, des photographies récentes, les renseignements sur sa nationalité et toutes les données fiables sur sa localisation actuelle. Lorsque l’adresse est incertaine, les pièces reliant le parent accompagnant à des proches, un emploi, des numéros de téléphone, des écoles, des prestataires de soins, des immeubles ou des véhicules peuvent être précieuses.

Résidence habituelle

Les dossiers scolaires ou préscolaires, documents de logement, antécédents médicaux, pièces migratoires, habitudes de voyage, langue, activités, photographies et éléments de vie familiale et communautaire contribuent à établir le centre stable de la vie de l’enfant immédiatement avant le déplacement ou le non-retour.

Droits de garde et leur exercice

Les pièces pertinentes peuvent comprendre législation étrangère, décisions judiciaires ou administratives, accords parentaux, actes de naissance et de mariage, ainsi qu’un certificat ou une déclaration sous serment d’une autorité compétente ou d’un avocat qualifié expliquant le droit étranger. La preuve des soins quotidiens, des contacts, de la participation aux décisions, du soutien financier et de l’exercice envisagé de la garde est également importante.

L’article 14 permet au juge brésilien de tenir directement compte du droit et des décisions de la résidence habituelle sans exiger les procédures ordinaires de preuve du droit étranger ou de reconnaissance des décisions étrangères. L’article 15 lui permet aussi de demander aux autorités de la résidence habituelle une décision constatant l’illicéité du déplacement ou du non-retour, lorsqu’une telle décision peut être obtenue.

Déplacement ou non-retour

Les autorisations de voyage, billets, relevés de vols, cachets de passeport, messages concernant l’objet et la durée du séjour, dates de retour convenues, réservations annulées, calendriers scolaires et communications annonçant le non-retour contribuent à identifier l’événement illicite et sa date.

Consentement et acquiescement

La séquence complète des communications doit être conservée, et non des extraits isolés. Le juge doit distinguer le consentement à un voyage temporaire de celui à un changement permanent de résidence, ainsi qu’une acceptation véritable d’un retard, d’une négociation, de la peur ou du maintien de l’implication parentale. Des éléments montrant qu’un consentement a été obtenu par tromperie ou dissimulation peuvent en affaiblir l’invocation.

Risque et protection

Lorsque l’article 13(1)(b) est prévisible, les procès-verbaux de police, pièces médicales, ordonnances de protection, messages contemporains, photographies, témoignages, dossiers des services sociaux et éléments psychologiques correctement préparés peuvent être pertinents. L’analyse doit également documenter les ressources juridiques et pratiques de protection disponibles dans la résidence habituelle. Les garanties proposées doivent être examinées quant à leur disponibilité réelle, leur adéquation et leur efficacité dans les circonstances particulières ; affirmer qu’une protection existe ne doit pas être supposé neutraliser un risque démontré.

Langue, traduction et formalités

L’article 23 prévoit qu’aucune légalisation ni formalité analogue ne peut être exigée dans le cadre conventionnel. L’apostille ne doit donc pas être décrite comme une exigence automatique du traité. Le Brésil a toutefois formulé une réserve au titre de l’article 24 imposant que les documents étrangers déposés en justice soient accompagnés d’une traduction portugaise établie par un traducteur public assermenté. La résolution CNJ nº 449/2022 introduit une souplesse limitée en cas d’aide juridictionnelle ou si une version assermentée retarderait la procédure. La stratégie de traduction doit être arrêtée tôt afin que la langue ne provoque pas de délais évitables. La voie administrative dispose d’une règle distincte à l’article 17 de la Portaria MJSP nº 688/2024, autorisant les traductions simples ou assermentées et les outils automatisés compréhensibles acceptés par l’Autorité centrale. Cette souplesse administrative doit être distinguée des termes de la réserve judiciaire et des circonstances prévues à l’article 17 de la résolution.

La preuve numérique doit être obtenue et conservée licitement. L’authentification, l’intégralité, la vie privée, la chaîne de conservation et la recevabilité doivent être appréciées avant le dépôt, en particulier pour les enregistrements, les données dans le nuage, les messages exportés et les contenus des réseaux sociaux.

Le délai d’un an de l’article 12

La période de douze mois n’est pas un délai de prescription éteignant le droit de demander le retour. Sa fonction est plus circonscrite et souvent mal comprise.

Lorsque la procédure de retour commence moins d’un an après le déplacement ou le non-retour illicite, l’article 12 impose à l’autorité d’ordonner le retour immédiat, sous réserve d’une défense dûment établie au titre des articles 13 ou 20. Selon l’article 14(3) de la résolution brésilienne, la preuve de l’adaptation est irrecevable pour la défense d’intégration lorsque l’intervalle prévu jusqu’à la réception brésilienne ou à la saisine judiciaire directe était inférieur à un an ; la durée ultérieure du contentieux n’ouvre pas, à elle seule, cette défense. Les autres motifs dûment invoqués restent distincts.

Lorsque la procédure commence après l’expiration de l’année, le retour demeure la règle. La question supplémentaire est de savoir si la personne qui s’y oppose peut établir que l’enfant est désormais intégré dans son nouveau milieu. Le seul écoulement du temps ne suffit pas. L’intégration suppose une insertion stable et substantielle, appréciée au regard du foyer, de l’éducation, des relations, de la vie communautaire, des soins, de la langue, du statut migratoire et de la pérennité de l’organisation actuelle. Ces facteurs sont des considérations probatoires, et non une liste légale exhaustive. Leur poids dépend du dossier individuel, et l’ouverture ultérieure de cette défense ne supprime pas les autres conditions conventionnelles.

La date de l’acte illicite doit être identifiée précisément. Pour un déplacement, il s’agit ordinairement du franchissement non autorisé de la frontière. Pour un non-retour, il s’agit de l’expiration du consentement ou du refus clair de ramener l’enfant. Selon la résolution brésilienne, la voie institutionnelle retient la réception de la demande de coopération par le Brésil pour l’examen de l’intégration, tandis que la demande directe retient l’introduction de l’instance judiciaire. Les documents attestant ces dates sont indispensables : une première demande d’information, une plainte à la police ou une requête déposée à l’étranger ne doivent pas être automatiquement assimilées à une réception par l’Autorité centrale brésilienne.

Le texte conventionnel ne prévoit pas de règle générale de suspension automatique fondée sur la dissimulation. Avant d’avancer cet argument, il faut établir les dates pertinentes et examiner les règles applicables. La dissimulation peut aussi entrer dans l’appréciation factuelle de l’intégration alléguée : déménagements répétés, fausses identités, scolarité interrompue, isolement ou conditions incertaines peuvent être pertinents. Leur effet exige des preuves ; aucun ne doit être traité comme une réponse automatique à la question de l’intégration d’un enfant donné.

Même lorsque l’intégration est établie, l’article 18 confirme que le juge conserve le pouvoir d’ordonner le retour. Ce pouvoir doit s’exercer dans le cadre conventionnel et selon les exigences constitutionnelles applicables. Le juge ne doit pas remplacer l’examen du retour par une comparaison générale des parents ou des pays, ni par une décision définitive sur la garde ; l’intérêt supérieur de l’enfant et les motifs spécifiques du traité demeurent partie intégrante de l’analyse requise.

Motifs permettant de refuser le retour

La Convention prévoit des motifs limités de refus. Ils doivent être examinés séparément et sur preuves. Établir une défense ne transforme pas la procédure de retour en jugement sur la garde.

Absence d’exercice des droits de garde

Selon l’article 13(1)(a), le retour peut être refusé si le titulaire n’exerçait pas effectivement ses droits de garde lors du déplacement ou du non-retour. L’exercice s’interprète largement et concrètement. Des contacts physiques limités par le travail, la distance, la maladie, l’obstruction parentale ou un arrangement parental existant n’établissent pas nécessairement un abandon des droits de garde. Ces indices pratiques doivent être rapportés au droit concerné. Ils ne constituent pas une règle universelle de droit étranger selon laquelle toute forme de contact établit l’exercice.

Consentement et acquiescement ultérieur

Le consentement concerne la conduite antérieure au déplacement ou au non-retour ; l’acquiescement, l’acceptation postérieure. Tous deux exigent des preuves claires. Le consentement doit porter sur le déplacement effectivement entrepris, notamment son objet, sa durée et son caractère permanent ou temporaire. Pour déterminer si une conduite constitue un acquiescement, il faut examiner la séquence complète des communications et des circonstances selon l’interprétation applicable de l’article 13(1)(a), plutôt qu’une formule unique ou une déclaration isolée. Le silence, le choc émotionnel, la négociation, le maintien du soutien financier ou les efforts de préservation des contacts ne valent pas automatiquement acceptation.

Risque grave de danger physique ou psychique ou situation intolérable

L’article 13(1)(b) s’applique lorsque le retour exposerait l’enfant à un risque grave de danger physique ou psychique ou le placerait autrement dans une situation intolérable. Le seuil est délibérément élevé. La détresse ordinaire liée au retour, la perturbation des habitudes, la séparation du parent accompagnant, des niveaux de vie différents ou une préférence générale pour le Brésil ne suffisent pas, à eux seuls, à satisfaire cette disposition.

L’appréciation est prospective et concerne le risque grave associé au retour. Sa gravité et son fondement factuel doivent être examinés dans l’affaire particulière. Lorsque des mesures protectrices sont proposées, il faut apprécier leur disponibilité, leur adéquation et leur efficacité pratique, notamment toute ordonnance de protection, organisation de contacts surveillés, solution d’hébergement sûr, aide financière, garantie pénale, intervention sociale ou possibilité d’accéder rapidement à une procédure de garde. Une mesure ne doit pas être considérée comme efficace au seul motif qu’elle peut être décrite dans un engagement.

Les violences domestiques peuvent être pertinentes même sans agression directe de l’enfant. Le Guide de bonnes pratiques de la HCCH et la décision du Supremo Tribunal Federal de 2025 reconnaissent que des violences dirigées contre un parent peuvent, dans des circonstances suffisamment graves, créer un risque grave pour l’enfant. L’exigence constitutionnelle brésilienne impose des indices objectifs et concrets et une appréciation sensible au genre. Elle exige une application probatoire de la disposition relative au risque grave ; ni la victimisation directe de l’enfant ni une condamnation préalable ne constituent des conditions imposées par cette thèse. La protection proposée doit être appréciée dans l’affaire réelle.

L’État requis ne doit pas déterminer quel pays offre le « meilleur traitement » ni utiliser l’article 13(1)(b) pour conduire un examen complet du bien-être. La question est de savoir si le risque spécifique associé au retour atteint le seuil conventionnel et peut être correctement traité par des mesures protectrices réalistes.

L’opposition de l’enfant

Le juge peut refuser le retour lorsque l’enfant s’y oppose et a atteint un âge et une maturité rendant appropriée la prise en compte de son opinion. Cette opposition doit être distinguée du souhait général de rester avec un parent, d’une préférence scolaire ou d’une réticence à quitter des amis. Le juge en examine l’intensité, les raisons, l’indépendance et l’authenticité, ainsi que les pressions éventuelles, conflits de loyauté, préparations induites ou exposition au litige parental.

L’enfant ne décide pas de la garde et ne doit pas porter la responsabilité du résultat. Son audition doit suivre une méthode professionnelle ou judiciaire appropriée qui le protège et préserve le caractère sommaire de la procédure de retour.

Principes fondamentaux relatifs aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales

L’article 20 prévoit un motif distinct de refus lorsque le retour ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’État requis relatifs à la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Sa formulation est plus précise qu’une objection générale d’ordre public. Il faut identifier le principe fondamental et expliquer pourquoi il rendrait le retour inadmissible. Les faits peuvent intéresser plusieurs motifs, mais l’échec d’un argument fondé sur l’article 13 n’établit pas automatiquement l’article 20, et les deux critères juridiques ne doivent pas être confondus.

Intégration après un an

Le second alinéa de l’article 12 permet un refus lorsque la procédure a commencé après un an et que l’enfant est désormais intégré au Brésil. Comme expliqué précédemment, les deux conditions doivent être réunies. Ni le retard seul ni une adaptation ordinaire ne suffisent. La disponibilité de cette défense doit donc être établie à partir des dates procédurales pertinentes et des preuves substantielles d’intégration ; elle ne se présume pas d’un certificat de scolarité ou du seul temps écoulé.

Mesures protectrices et retour sûr

La décision de retour identifie le pays dans lequel l’enfant doit être ramené ; elle n’ordonne pas nécessairement sa remise immédiate à la garde du parent demandeur. Les modalités dépendent des faits, du libellé de la décision et des mesures protectrices prises dans chacun des ordres juridiques.

Lorsque la sécurité ou la transition soulève une préoccupation réelle, le juge peut examiner des mesures susceptibles de réduire le risque sans statuer sur la garde. Elles peuvent comprendre l’organisation du voyage, la remise des passeports, un hébergement sûr, un soutien financier temporaire, des interdictions de contact ou de harcèlement, des contacts surveillés, un accès rapide au juge de la résidence habituelle ou une coordination avec les autorités de protection de l’enfance.

Les promesses émanant du seul plaideur doivent être traitées avec prudence si elles ne sont pas exécutoires dans l’État de destination. La communication judiciaire directe, la confirmation de l’Autorité centrale, les ordonnances miroirs lorsqu’elles sont disponibles et les mesures protectrices formelles offrent davantage de fiabilité. Le Guide de bonnes pratiques sur l’article 13(1)(b) de la HCCH souligne l’examen pratique de l’adéquation et de l’efficacité de cette protection. L’existence d’une ordonnance protectrice étrangère ou d’une proposition d’ordonnance miroir doit être vérifiée quant à la reconnaissance, la compétence, la force exécutoire et l’accès pratique dans l’État de destination. Aucun dispositif particulier ne doit être promis sans cette appréciation.

Le retour doit être organisé, et non simplement prononcé. L’article 20 de la résolution CNJ nº 449/2022 permet au juge fédéral de solliciter l’assistance de l’AGU et de l’ACAF et, au besoin, de psychologues, travailleurs sociaux et de la Police fédérale. Le bien-être et la sécurité de l’enfant sur le territoire brésilien demeurent pertinents jusqu’à l’achèvement de l’exécution.

La Portaria MJSP nº 688/2024 traite de la mise en œuvre pratique autant que de la transmission des demandes. L’article 8(14) prévoit la communication des conditions judiciaires du retour à l’Autorité centrale requérante ; l’article 15 exclut le financement des billets ou de l’hébergement par l’Autorité centrale ; et l’article 16 traite de la régularisation migratoire nécessaire et des documents de voyage. Le plan de retour doit identifier qui réalisera et financera chaque étape, sans supposer que l’assistance administrative couvre toutes les dépenses.

Recours et exécution

Un retard au stade de l’exécution peut faire échec à une décision solide. L’ordonnance de retour doit préciser, selon les besoins, le délai, les documents de voyage, l’adulte responsable, l’itinéraire, les frais, les modalités de remise, les conditions protectrices et les conséquences d’un défaut d’exécution.

La résolution CNJ nº 449/2022 donne priorité aux recours et prévoit leur examen dans les deux séances ordinaires suivant la transmission au magistrat rapporteur. La décision du Supremo Tribunal Federal de 2025 exige en outre des mesures institutionnelles permettant une décision définitive dans un délai d’un an. Ces exigences ne suppriment pas les droits de recours, mais imposent aux juridictions de les concilier avec la célérité conventionnelle. L’effet suspensif d’une contestation particulière exige une analyse distincte. L’article 995 du CPC pose une règle générale sous réserve de la loi ou d’une décision judiciaire, tandis que l’article 1.012 prévoit l’effet suspensif de l’appel avec des exceptions expresses, notamment en matière de protection provisoire. L’article 19 de la résolution ne supprime pas, à lui seul, les recours ni l’effet suspensif de tous les appels.

En l’absence d’exécution volontaire, le retour peut exiger la remise des passeports, la coordination du voyage, l’appui des services sociaux, un accompagnement policier ou d’autres mesures proportionnées. La méthode doit limiter le traumatisme de l’enfant tout en empêchant que la résistance rende l’ordonnance judiciaire inefficace.

Implications pénales

La procédure de retour est civile et ne présuppose pas d’infraction pénale. La notion conventionnelle d’illicéité est autonome : elle recherche si les droits de garde selon le droit de la résidence habituelle ont été violés, et non si le parent accompagnant a commis un enlèvement au sens d’un code pénal national. Les articles 148 et 249 du Código Penal comportent des éléments et conditions distincts ; aucun ne s’applique automatiquement à partir de la qualification conventionnelle. Toute conclusion pénale doit identifier la disposition et les faits censés en remplir les éléments.

Une responsabilité pénale distincte peut néanmoins résulter de dissimulation, faux documents, privation illégale de liberté, désobéissance à des décisions judiciaires, atteinte à la garde reconnue à l’étranger ou conduite connexe. Les mandats d’arrêt et alertes policières internationales peuvent affecter la négociation, le voyage, la possibilité pour le parent accompagnant d’escorter l’enfant et l’organisation de sa prise en charge immédiate après le retour.

Toute démarche pénale doit être examinée par un avocat qualifié dans l’ordre juridique concerné et coordonnée avec l’objectif civil. La mesure la plus énergique n’est pas toujours celle qui offre les meilleures chances d’un retour sûr et rapide.

L’affaire Sean Goldman et l’évolution de la pratique brésilienne

L’affaire Sean Goldman est un contentieux conventionnel historique majeur concernant le Brésil. Un récit contemporain de la Câmara dos Deputados décrit le voyage de vacances au Brésil en 2004, la décision ultérieure de la mère d’y rester et l’action fédérale de retour engagée par le père. Les constatations de la Sean and David Goldman International Child Abduction Prevention and Return Act of 2014 mentionnent l’enlèvement de 2004 et le retour de Sean auprès de son père le 24 décembre 2009. La Public Law 113-150 établit un dispositif américain de rapports et de réponse gouvernementale ; elle ne prescrit pas l’issue d’une autre affaire brésilienne.

Son histoire invite à examiner les retards, les procédures superposées, la coopération institutionnelle et l’exécution, sans faire de la médiatisation ou de la pression diplomatique une condition juridique du retour. Le récit historique ne constitue pas, à lui seul, la ratio decidendi d’un jugement ni une garantie de faits comparables dans un autre litige. Il ne doit pas servir de modèle à toutes les procédures brésiliennes contemporaines. La pratique actuelle doit être comprise à travers les évolutions institutionnelles ultérieures, notamment la résolution CNJ nº 449/2022 et les exigences constitutionnelles établies par le Supremo Tribunal Federal en 2025.

L’orientation juridique contemporaine est plus claire : l’examen du retour relève des juridictions fédérales ; une décision brésilienne de garde n’écarte pas la Convention ; les preuves doivent être ciblées et produites tôt ; les exceptions conventionnelles demeurent disponibles, mais exigent des preuves ; et la célérité doit coexister avec la plénitude de la défense, la protection de l’enfant et l’examen effectif des violences domestiques étayées. Chaque proposition doit être appliquée à la situation procédurale réelle ; une comparaison historique ne remplace ni les conditions conventionnelles ni l’appréciation individuelle du risque.

Sources faisant autorité et lectures complémentaires

Les sources internationales primaires sont disponibles dans la Section Enlèvement d’enfants de la HCCH, notamment le texte intégral de la Convention, l’état présent, le répertoire des Autorités centrales et les Guides de bonnes pratiques.

Les sources primaires brésiliennes comprennent le décret nº 3.413/2000, la résolution CNJ nº 449/2022, les informations du Ministère de la Justice sur l’enlèvement international et la synthèse du Supremo Tribunal Federal concernant les ADI 4.245 et ADI 7.686. La procédure administrative est désormais spécifiquement régie par la Portaria MJSP nº 688/2024. Les dispositions du CPC sur le calcul procédural, la preuve, la protection provisoire et les recours doivent également être considérées lorsqu’elles s’appliquent. Les guides pratiques de la HCCH et le Rapport explicatif sont des ressources interprétatives, distinctes du texte conventionnel, de la législation et d’une thèse judiciaire contraignante.

Les lectures complémentaires de Dr. Mauricio Ejchel comprennent Manual on Child Abduction: Under the 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, ISBN 978-65-01-99410-9 ; Brazil’s New Era in Child Abduction Cases ; Precautionary Injunctions in International Child Abduction Cases in Brazil ; et Reevaluating Domestic Violence in Child Abduction Cases.

Lorsqu’un enfant a été déplacé illicitement vers le Brésil ou retenu sur le territoire brésilien, une évaluation confidentielle peut examiner l’applicabilité de la Convention, la voie appropriée, la protection urgente, la preuve, l’intervention dans la procédure fédérale et la coordination avec l’avocat de l’État de résidence habituelle.

Cette page fournit des informations juridiques générales. Elle ne remplace pas un conseil fondé sur les faits, le droit, la relation conventionnelle et le stade procédural d’une affaire individuelle. Toute représentation envisagée doit être confirmée par un contrat écrit définissant l’étendue et les conditions du mandat.