Medidas cautelares en los casos de sustracción internacional de menores en Brasil

1. Fundamento legal y naturaleza de la tutela provisional

El Código de Proceso Civil brasileño prevé la tutela provisional solicitada en el curso de un proceso o, cuando se cumplen los requisitos legales, antes de que se formule íntegramente la pretensión principal. La tutela cautelar busca asegurar la eficacia de la decisión futura; la tutela anticipada concede provisionalmente la protección sustantiva pretendida. Una resolución dictada al inicio del proceso no es una categoría autónoma de acción que deba preceder necesariamente a una sustracción.

La Resolución CNJ n.º 449, de 30 de marzo de 2022, complementa el procedimiento de los procesos judiciales basados en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores. Es una resolución del Conselho Nacional de Justiça, no una instrucción normativa, y no creó la tutela provisional en el derecho brasileño. Sus artículos 10 y 18 se refieren expresamente a las solicitudes de tutela provisional en los procesos del Convenio y exigen la observancia de la legislación procesal civil.

Conforme al artículo 300 del Código, la tutela de urgencia exige elementos que acrediten tanto la probabilidad del derecho invocado como el peligro de daño o el riesgo para el resultado útil del proceso. La resolución debe explicar por qué se justifica la intervención solicitada. Deben considerarse la proporcionalidad, la posibilidad de modificación o revocación y, en la tutela anticipada, la restricción legal relativa al peligro de irreversibilidad de los efectos; la urgencia no exime de estas garantías.

2. El tribunal competente y la coordinación con los procesos de familia

Los procesos de restitución basados en el Convenio son de competencia federal conforme al artículo 109 de la Constitución Federal, en particular la competencia fundada en tratados prevista en el inciso III y, cuando corresponda, la participación de la União prevista en el inciso I. Esa atribución no convierte en asunto federal toda controversia preventiva entre progenitores que viven en países distintos. El artículo 299 del Código dirige la solicitud de tutela provisional al tribunal que conoce de la causa o, si es anterior, al tribunal competente para conocer de la pretensión principal.

La distinción tiene consecuencias prácticas para las solicitudes relativas a pasaportes y a restricciones de salida. En una decisión de 19 de agosto de 2026, publicada el 24 de agosto y recogida en el Informativo de Jurisprudencia n.º 903, el Superior Tribunal de Justiça resolvió que la alegación incidental de sustracción internacional de un menor en un proceso de familia no desplazaba, por sí sola, la competencia a la Justicia Federal. El caso se refería a solicitudes de entrega de pasaportes y de restricción de salida, sin una acción autónoma de restitución internacional. El criterio se refiere a ese contexto procesal; no desplaza la competencia federal sobre una pretensión regularmente basada en el Convenio.

La competencia territorial debe valorarse después conforme a las normas aplicables a la pretensión, a las partes y a la vía procesal concreta, así como a las reglas de reparto a juzgados especializados. El domicilio del demandado, el lugar de ejecución de una medida de cooperación judicial y los procesos ya existentes pueden ser relevantes en sus respectivos contextos. Un domicilio previsto para las vacaciones o la residencia de un familiar pueden aportar información útil de localización, pero ninguno de ellos confiere un derecho general a elegir la Justicia Federal de ese estado.

Los procesos de restitución también deben coordinarse con cualquier litigio de custodia en Brasil. El artículo 16 del Convenio restringe la decisión sobre el fondo de la custodia tras la notificación de un traslado o una retención ilícitos, en las condiciones allí previstas; los artículos 17 y 19 distinguen la decisión de restitución de la decisión sobre la custodia. Los artículos 21 y 22 de la Resolución n.º 449 regulan el cumplimiento de la orden federal de restitución y la comunicación con el tribunal estatal. La suspensión relativa al fondo de la custodia no debe describirse como una suspensión indiscriminada de toda pretensión de familia ni como un abandono de la protección inmediata del niño.

3. Acreditar el riesgo y organizar los documentos

Los desacuerdos sobre la custodia, las disputas sobre la posesión de pasaportes y los procesos de divorcio pueden aportar contexto, pero su mera existencia no demuestra un traslado o una retención ilícitos inminentes. La solicitud debe vincular la orden pedida a hechos identificables: la finalidad y la duración acordadas del viaje, una negativa anunciada a devolver al niño, comunicaciones pertinentes, resoluciones existentes o un intento acreditado de salida con infracción de los derechos aplicables. Las alegaciones y los documentos que las respaldan deben poder distinguirse de los hechos ya declarados por un tribunal.

Las fotografías familiares, las copias de pasaportes y el historial de la relación pueden cumplir funciones distintas en una solicitud urgente. Su pertinencia debe valorarse por separado de los requisitos legales de la pretensión judicial y del expediente de cooperación administrativa.

Los documentos en lengua extranjera exigen atención a la vía procesal. El artículo 17 de la Portaria n.º 688 regula las traducciones en el cauce administrativo, mientras que el artículo 17 de la Resolución n.º 449 admite recursos que faciliten la comprensión en los supuestos que especifica. Ninguno de ellos debe presentarse como una dispensa ilimitada de los requisitos de traducción en todo escrito judicial. El artículo 23 del Convenio exime de legalización o formalidad equivalente en su ámbito.

4. Restricciones de viaje, pasaportes y protección inmediata

El artículo 18, apartado 1, de la Resolución n.º 449 indica al juez que, cuando exista riesgo de un nuevo traslado o retención ilícitos, considere medidas que restrinjan el viaje del niño y de la persona que lo acompaña, incluida la retención de pasaportes y las alertas a las autoridades fronterizas. Son respuestas judiciales posibles ante un riesgo acreditado. No surgen automáticamente de la queja de un progenitor, y la disposición no autoriza una prohibición general de viajar para toda familia implicada en un litigio transfronterizo.

En el plano de la ejecución, la solicitud debe identificar a las personas y los documentos disponibles afectados, explicar la restricción exacta que se pide e indicar qué autoridades tendrían que recibir la orden. Esos datos ayudan al tribunal a formular una medida eficaz y proporcionada; son consideraciones prácticas de redacción, no un derecho autónomo a la vigilancia. Cualquier comunicación a las fronteras debe reflejar la orden judicial efectiva u otro fundamento legal aplicable. Una petición enviada de forma particular a la policía no crea, por sí sola, una restricción judicial de salida.

La expedición del pasaporte, la autorización de viaje internacional y el consentimiento para un cambio definitivo de residencia son cuestiones distintas. Las orientaciones oficiales de la Policía Federal distinguen la autorización para expedir el pasaporte de la autorización para viajar. Para los niños y adolescentes brasileños, los requisitos de salida aplicables deben examinarse conforme al Estatuto da Criança e do Adolescente y a la Resolución CNJ n.º 131/2011, incluidas sus disposiciones sobre la residencia en el extranjero. El artículo 11 de esa resolución dispone que la autorización de viaje no constituye autorización para fijar la residencia permanente en el extranjero, salvo que esa autorización conste expresamente. El cumplimiento de un requisito documental de frontera no puede determinar, por sí solo, si una retención vulnera el derecho de custodia conforme al Convenio.

La protección frente a un daño inmediato es una cuestión distinta. El artículo 18, apartado 2, de la Resolución n.º 449 exige considerar medidas de protección cuando existan motivos para creer que el niño está en situación de riesgo, mencionando expresamente el acogimiento institucional o familiar. Ambas son medidas excepcionales y provisionales conforme al artículo 101, apartado 1, del Estatuto da Criança e do Adolescente, no consecuencias habituales de una solicitud de restitución. La protección elegida debe responder al peligro identificado y no puede tratarse como la entrega automática del niño al progenitor solicitante.

5. La Autoridad Central, la representación jurídica y la ejecución

La Autoridad Central Administrativa Federal de Brasil, la ACAF, funciona en el Departamento de Recuperación de Activos y Cooperación Jurídica Internacional, el DRCI, de la Secretaría Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública. Entre sus funciones figuran la recepción y el examen de las solicitudes de cooperación, la comunicación con las autoridades extranjeras, el auxilio en la localización y la facilitación de la restitución voluntaria. Conforme al artículo 8, apartado 5, de la Portaria n.º 688/2024, puede solicitar el auxilio de la Policía Federal y de otros organismos cuando se desconozca el domicilio del demandado o este no sea hallado en él. Estas funciones administrativas no confieren facultad para resolver una pretensión de restitución controvertida ni el fondo de la custodia.

Cuando se cumplen las condiciones administrativas para la remisión, la solicitud puede enviarse a la Advocacia-Geral da União, la AGU, para la actuación judicial de la União. La función institucional de la AGU no debe equipararse a la representación privada de cada solicitante. El Ministério Público Federal, el MPF, cumple una función distinta y debe ser notificado de todas las actuaciones procesales conforme al artículo 9 de la Resolución n.º 449. El auxilio policial, ya sea para la localización o para el cumplimiento de una orden judicial, no convierte a la policía en la autoridad que decide sobre la restitución del niño o sobre el fondo de los derechos parentales.

El artículo 29 del Convenio preserva el acceso directo a las autoridades competentes; el agotamiento del procedimiento ante la Autoridad Central no es un requisito convencional de la acción judicial. La demanda judicial tampoco exime de alegar y acreditar los requisitos del Convenio. Cuando coexisten la cooperación administrativa y el proceso judicial, su coordinación debe evitar relatos incoherentes o solicitudes superpuestas. Una segunda acción de restitución autónoma no siempre es necesaria por el mero hecho de haberse solicitado una tutela provisional; la actuación procesal adecuada depende de la pretensión ya planteada ante el tribunal.

Cuando debe ejecutarse una orden de restitución, el artículo 20 de la Resolución n.º 449 permite al juez federal solicitar el auxilio de la representación jurídica de la União y de la Autoridad Central brasileña, en el ámbito de sus respectivas competencias, salvaguardando el bienestar y la seguridad del niño en Brasil. Pueden solicitarse, si es necesario, apoyo psicológico o de trabajo social y el acompañamiento de la Policía Federal. Las disposiciones deben ejecutar la decisión judicial y sus condiciones; una restricción preliminar de viaje no constituye, por sí sola, una autorización para retirar al niño y entregarlo a un progenitor.

6. Cuando una visita se convierte en retención ilícita

Una visita inicialmente lícita puede convertirse en una retención ilícita, pero esa conclusión exige el análisis del artículo 3: la violación del derecho de custodia conforme a la ley de la residencia habitual del niño inmediatamente antes de la retención y el ejercicio efectivo de ese derecho, o el ejercicio que se habría producido de no haber mediado la retención. Ese derecho incluye el de decidir sobre el lugar de residencia del niño y puede existir sin resolución judicial previa. El Convenio se aplica a los menores de dieciséis años, y su vigencia entre los Estados afectados debe comprobarse, incluida cualquier aceptación de una adhesión que resulte necesaria. La nacionalidad o la tenencia de un pasaporte no sustituyen esos exámenes.

Una medida cautelar anterior y el material que la sustentó pueden ayudar a acreditar lo acordado, los derechos invocados y el momento en que surgió la controversia. Su valor probatorio depende de su contenido y de los hechos posteriores. El mero hecho de solicitar la medida no prueba la intención premeditada del otro progenitor de sustraer al niño, y una resolución provisional no es una constatación definitiva de retención ilícita. El criterio civil del Convenio no exige una condena penal ni la prueba de una intención delictiva de secuestro.

El tribunal que examina la restitución debe abordar los requisitos del Convenio y las excepciones debidamente planteadas. Entre ellas figuran el no ejercicio del derecho de custodia, el consentimiento o la aceptación posterior, conforme al artículo 13(1)(a); el grave riesgo de peligro físico o psíquico o de una situación intolerable, conforme al artículo 13(1)(b); la oposición cualificada de un niño con edad y madurez suficientes; y la protección de los principios fundamentales relativos a los derechos humanos y las libertades fundamentales prevista en el artículo 20. La orden de restitución se refiere al regreso al Estado de residencia habitual y, conforme al artículo 19, no decide qué progenitor debe tener finalmente la custodia.

La violencia doméstica debe recibir un examen sustantivo dentro de ese marco. En su comunicación oficial sobre la sentencia de 2025 en las ADI 4245 y 7686, el Supremo Tribunal Federal afirmó que el artículo 13(1)(b) debe aplicarse de forma coherente con el interés superior del niño y con perspectiva de género, admitiendo la excepción de grave riesgo cuando existan indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aunque el niño no sea víctima directa. Una solicitud de tutela provisional no puede utilizarse para eludir ese examen. Toda solicitud de restitución inmediata basada en el artículo 18, apartado 3, de la Resolución n.º 449 debe valorarse junto con el Convenio, las garantías procesales aplicables y la prueba pertinente.

7. Celeridad, oportunidad de defensa y continuidad procesal

El artículo 11 del Convenio exige celeridad. Si no se ha adoptado una decisión en el plazo de seis semanas desde el inicio del procedimiento, el solicitante o la Autoridad Central pertinente pueden pedir una declaración sobre las razones de la demora. No es una garantía de resolución ni de regreso físico en seis semanas, y no elimina la necesidad de prueba, de examen de las excepciones ni de una ejecución conforme a derecho. La disponibilidad de la tutela provisional no determina ni el resultado ni la duración del proceso de restitución.

El artículo 9 del Código permite la tutela provisional de urgencia sin audiencia previa en los supuestos que reconoce. Esa excepción no suprime el emplazamiento, la oportunidad de oponerse a la pretensión, la participación en la prueba ni la motivación de la resolución judicial. El artículo 10 de la Resolución n.º 449 exige que el juez federal examine la tutela provisional, ordene el emplazamiento y garantice la participación del demandado en la prueba anticipada. Una decisión protectora rápida y la decisión final sobre la restitución cumplen, por tanto, funciones procesales diferentes.

Las obligaciones procesales continúan también tras una resolución anterior. Cuando se utiliza el procedimiento cautelar de los artículos 305 a 310 del Código, el artículo 308 exige que la pretensión principal se formule en el plazo de treinta días desde la ejecución de la medida, en el mismo proceso; la regla no debe trasladarse indiscriminadamente a toda forma de tutela provisional. El trabajo jurídico en esta fase consiste en proteger al niño y la eficacia del proceso mientras se completa la pretensión adecuada, no en tratar la medida cautelar como una orden de restitución automática o definitiva.