Droit international de la famille et enlèvement international d’enfants — Convention de La Haye de 1980

Ce que protège la Convention de 1980

La Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants a été conclue à La Haye le 25 octobre 1980. Le Brésil a déposé son instrument d’adhésion le 19 octobre 1999 et le traité est entré en vigueur à son égard le 1er janvier 2000 ; il a été promulgué par le décret n° 3.413 du 14 avril 2000. L’expression conventionnelle désigne un mécanisme de nature civile ; l’invoquer ne revient pas à affirmer l’existence d’une responsabilité pénale.

L’article 1 fixe deux objectifs : assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement vers un État contractant ou retenus dans celui-ci, et faire respecter dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État. La protection du bien-être de l’enfant éclaire l’interprétation du traité et guide la mise en œuvre de ces objectifs, conjointement avec ses conditions et exceptions.

La Déclaration des droits de l’enfant de 1959 s’inscrit dans l’évolution historique de cette protection. La Convention relative aux droits de l’enfant de 1989, promulguée par le décret n° 99.710/1990, fait de l’intérêt supérieur de l’enfant une considération primordiale, encadre la séparation d’avec les parents et la participation aux procédures, et impose des mesures contre les déplacements et les non-retours illicites à l’étranger, notamment aux articles 3, 9, 11 et 12. Sur le plan constitutionnel, l’article 227 garantit une protection intégrale avec une priorité absolue. Ces fondements doivent s’articuler avec le régime spécifique de la Convention de 1980.

La participation de deux pays au traité ne dispense pas de vérifier son entrée en vigueur dans leurs rapports mutuels. Le tableau officiel de la HCCH distingue signature, ratification, adhésion, acceptation et entrée en vigueur ; en cas d’adhésion, l’article 38 exige de vérifier les acceptations pertinentes. Il convient aussi d’examiner le champ temporel de l’article 35 et les éventuelles extensions territoriales. Un décompte mondial des pays ne prouve pas le lien conventionnel nécessaire dans une affaire donnée.

Déplacement et non-retour illicites : garde et résidence habituelle

Selon l’article 3, le déplacement ou le non-retour est illicite lorsqu’il viole un droit de garde attribué par le droit de l’État où l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant les faits et que ce droit était effectivement exercé, seul ou conjointement, ou l’aurait été sans le déplacement ou le non-retour. Ces éléments sont cumulatifs. La simple opposition d’un adulte au voyage ne dispense pas de démontrer l’existence du droit pertinent.

Les titulaires protégés ne se limitent pas aux parents : le droit peut appartenir à une personne, une institution ou un autre organisme. Il peut résulter directement de la loi, d’une décision judiciaire ou administrative ou d’un accord produisant effet selon l’ordre juridique pertinent. L’absence de jugement antérieur n’exclut donc pas nécessairement la protection conventionnelle. L’article 5 inclut dans le droit de garde celui de décider du lieu de résidence de l’enfant, dont l’existence doit être établie conformément au droit applicable.

La résidence habituelle suppose de reconstituer la vie de l’enfant avant l’événement litigieux. Les documents scolaires, les conditions de logement, les soins quotidiens, les liens familiaux et sociaux et la chronologie des déplacements composent cette analyse factuelle. La nationalité, le passeport, le lieu de naissance ou l’intention unilatérale d’un parent ne suffisent pas à trancher la question. La résidence habituelle ne doit pas davantage être assimilée automatiquement au domicile formel ou au pays dans lequel les parents ont constitué leur famille.

Un déplacement peut survenir lorsque l’enfant est emmené dans un autre État en violation des droits de garde pertinents. L’autorisation de voyage, lorsqu’elle existe, doit être examinée quant à son objet, sa durée et aux pouvoirs de son auteur. Une permission de vacances ou de visite familiale ne prouve pas, à elle seule, le consentement à un changement définitif de résidence.

Le non-retour peut survenir après un voyage initialement licite, lorsque l’enfant reste à l’étranger au-delà des limites autorisées. Sa date doit être établie à partir de l’accord, des communications et des circonstances de l’affaire, sans être automatiquement assimilée au jour d’entrée dans le pays. La preuve du consentement préalable ou de l’acquiescement ultérieur appelle un examen distinct, notamment pour l’application de l’article 13(a).

Retour, fond du droit de garde et décisions étrangères

L’ordre de retour concerne l’État dans lequel l’enfant doit revenir et les conditions de sa mise en œuvre. Il ne correspond pas, par définition, à sa remise définitive à l’autre parent. L’article 19 prévoit que la décision conventionnelle ne doit pas être considérée comme une décision sur le fond du droit de garde. Cette distinction explique pourquoi le retour et la détermination ultérieure des responsabilités parentales ont des objets procéduraux différents.

La Convention contient également des règles de coordination. Dans les conditions qu’il prévoit, l’article 16 restreint la décision sur le fond du droit de garde dans l’État requis après réception de la notification d’un déplacement ou d’un non-retour illicite. L’article 17 empêche que la seule existence d’une décision de garde dans l’État requis constitue un motif suffisant de refus du retour, bien que ses motifs puissent être pris en compte dans l’application du traité.

Au Brésil, les articles 21 et 22 de la résolution CNJ n° 449/2022 régissent la communication et les rapports entre la procédure fédérale de retour et l’action relative à la garde devant les juridictions des États fédérés. La suspension de l’examen au fond de la garde ne doit être confondue ni avec une dispense de mesures urgentes de protection ni avec le règlement automatique de toutes les questions familiales. Chaque demande doit être délimitée selon son objet, sa base juridique et l’autorité compétente.

La procédure de retour ne se réduit pas à l’exécution d’un jugement étranger. Pour établir l’illicéité, l’article 14 permet de prendre directement connaissance du droit et des décisions de l’État de résidence habituelle, sans les procédures de reconnaissance normalement exigibles à cette fin ; l’article 15 permet de demander une déclaration ou une décision sur l’illicéité. Il ne s’agit pas d’une dispense générale d’homologation pour exécuter de manière autonome toute décision étrangère relative à la garde, aux aliments ou au patrimoine, matières nécessitant une analyse propre.

Autorité centrale et accès aux juridictions fédérales

L’Autorité centrale administrative fédérale (ACAF) intervient au Brésil au sein du Département du recouvrement des avoirs et de la coopération juridique internationale du Secrétariat national à la justice du ministère de la Justice et de la Sécurité publique. Cette structure institutionnelle assure la coopération relative à l’enlèvement international et au droit de visite ; ses attributions en matière d’adoption internationale relèvent d’un régime propre et ne se confondent pas avec la décision de retour prévue par la Convention de 1980.

Les articles 7 et 8 de la Convention prévoient une assistance pour localiser l’enfant, prévenir de nouveaux dangers, rechercher une solution volontaire, transmettre des informations, engager ou faciliter les procédures, permettre l’assistance juridique et organiser un retour sans danger. L’intervention administrative ne se limite pas à la médiation, mais elle ne remplace pas le jugement d’un litige judiciaire et ne confère pas à l’Autorité centrale le pouvoir de statuer définitivement sur la garde.

L’arrêté MJSP n° 688/2024 régit les demandes de coopération sortantes et entrantes. Lorsque l’enfant se trouve au Brésil, son article 8 prévoit l’analyse documentaire, les démarches de localisation, l’examen des questions de sécurité et une tentative de règlement amiable, ainsi que la transmission à l’Advocacia-Geral da União (AGU) dans les conditions qu’il établit. Dans les actions engagées par l’Union, l’AGU représente l’Union. Le ministère public fédéral remplit une fonction procédurale distincte et doit être avisé de tous les actes de la procédure, conformément à l’article 9 de la résolution CNJ n° 449/2022.

L’article 29 de la Convention préserve l’accès direct aux autorités compétentes. La personne intéressée peut, par l’intermédiaire d’un avocat, introduire l’action en retour devant les juridictions fédérales sans épuiser préalablement la voie administrative. Ce choix doit tenir compte de l’urgence, des documents et de l’assistance disponible ; la modalité de saisine ne garantit pas à elle seule un jugement plus rapide. La coopération entre Autorités centrales peut se poursuivre parallèlement, à condition de coordonner les actes, les dates et les documents.

Le délai d’un an et l’intégration dans un nouveau milieu

Le délai d’un an de l’article 12 n’éteint pas le droit de demander le retour et ne démontre pas un défaut d’intérêt du demandeur. Lorsque la procédure commence avant l’expiration de cet intervalle, le retour immédiat constitue la règle, sous réserve des autres exceptions conventionnelles. Lorsqu’elle commence plus tard, le retour demeure la règle, sauf s’il est établi que l’enfant est désormais intégré dans son nouveau milieu.

La disposition conventionnelle met en relation la date du déplacement ou du non-retour illicite et l’introduction de la procédure devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis. Elle ne retient pas la date du jugement comme terme final. Avant de discuter de l’intégration, il faut identifier le fait illicite, l’autorité devant laquelle la procédure pertinente a commencé et les preuves documentaires de chaque date déterminante.

Au Brésil, l’article 14, paragraphe 3, de la résolution CNJ n° 449/2022 rend irrecevable la preuve de l’adaptation lorsque moins d’un an s’est écoulé jusqu’à la réception de la demande de coopération par l’Autorité centrale brésilienne ou, en cas d’action directe de la personne demeurée dans l’État de résidence habituelle, jusqu’à l’introduction de la procédure judiciaire. L’article 12, point V, vise également la réception de la demande par l’État brésilien. Ces critères doivent être exposés avec précision, sans assimiler la prise de contact avec un avocat, le dépôt à l’étranger, la réception administrative au Brésil et la saisine directe du juge.

Si l’événement déterminant s’est produit au cours de la période annuelle, l’écoulement du temps pendant la procédure ne rend pas, à lui seul, recevable l’exception d’intégration. L’inscription scolaire et les liens ultérieurs ne peuvent effacer cette distinction temporelle. Cela n’exclut pas l’examen d’un autre motif dûment établi, tel que le risque grave de l’article 13(b) ; l’intégration et le risque obéissent à des conditions propres.

Exceptions au retour, audition de l’enfant et protection contre la violence

La défense peut contester l’application de la Convention et la preuve des conditions de l’article 3. L’article 13(a) vise l’absence d’exercice effectif du droit de garde, le consentement préalable et l’acquiescement postérieur au déplacement ou au non-retour. L’identification du motif invoqué est indispensable pour délimiter la preuve ; les allégations d’une meilleure aptitude parentale ne remplacent pas l’examen exigé par le traité.

L’article 13(b) permet de refuser le retour lorsqu’est établi un risque grave de danger physique ou psychique pour l’enfant ou de placement dans une situation intolérable. La discussion doit relier les faits au risque du retour et aux conditions concrètes de protection. Toute difficulté liée au changement de pays ne peut être transformée en exception ; il n’est pas davantage admissible d’écarter des preuves pertinentes de violence ou de réserver leur appréciation à une procédure future sans examiner la sécurité du retour.

L’opposition de l’enfant constitue un motif distinct : il faut que l’enfant s’oppose au retour et ait atteint un âge et une maturité justifiant de tenir compte de son opinion. Ces conditions sont cumulatives et la Convention ne fixe aucun âge chiffré pour cette appréciation. La référence à la préférence des enfants de plus de douze ans à l’article 12, point III, de la résolution CNJ n° 449/2022 ne dispense pas de ces exigences conventionnelles. La limite de seize ans de l’article 4 met fin à l’application du traité ; elle ne reconnaît pas une capacité automatique de choisir un pays, ne règle pas la garde et n’écarte pas les autres régimes de protection de l’enfance.

L’article 20 permet le refus lorsque le retour serait incompatible avec les principes fondamentaux de l’État requis relatifs à la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il s’agit d’un motif autonome, différent de l’intégration de l’article 12 et du risque grave de l’article 13. La protection intégrale et l’intérêt supérieur guident son interprétation, sans transformer l’action en retour en un jugement sans limites sur le pays qui offrirait les meilleures conditions de vie.

Dans les ADI 4.245 et 7.686, le Supremo Tribunal Federal a reconnu la compatibilité de la Convention avec la Constitution et son rang supérieur à la loi ordinaire. La solution officiellement publiée exige d’interpréter l’article 13(1)(b) à la lumière de l’intérêt supérieur de l’enfant et d’une perspective de genre, en admettant l’exception en présence d’indices objectifs et concrets de violence domestique, même si l’enfant n’en est pas directement victime. L’appréciation doit porter sur les preuves disponibles : ni le rejet préalable des allégations ni leur acceptation automatique ne remplacent l’analyse judiciaire.

Célérité, mesures provisoires et exécution sans danger

Au Brésil, les actions fondées sur la Convention de 1980 relèvent de la compétence fédérale, conformément à l’article 109, points I et III, de la Constitution et aux dispositions de la résolution CNJ n° 449/2022. La détermination du juge compétent et l’articulation avec les procédures des États fédérés doivent être examinées dès la préparation de la demande. La présence physique de l’enfant dans le pays ne transforme pas automatiquement toute action familiale en procédure conventionnelle de retour.

La résolution CNJ n° 449/2022 est un acte normatif du Conseil national de justice. Son article 10 prévoit l’examen des mesures provisoires, la signification de l’acte introductif, la médiation dans un délai maximal de trente jours lorsqu’elle est jugée possible et les premières décisions relatives aux preuves avec la participation de la partie défenderesse. L’article 14 régit la mise en état et l’audience d’instruction, avec des délais et exceptions spécifiques. L’article 19 concerne la priorité temporelle de jugement des recours ; il ne les supprime pas et n’écarte pas, de manière générale, leur effet suspensif.

L’article 11 de la Convention impose la célérité et permet de demander une déclaration sur les raisons du retard lorsqu’aucune décision n’est intervenue dans les six semaines suivant l’introduction de la procédure devant l’autorité judiciaire ou administrative concernée, dans les conditions de cette disposition. Ce mécanisme ne produit pas un retour automatique à l’expiration de la période. L’urgence doit se concilier avec une signification régulière, le contradictoire, l’administration des preuves pertinentes et l’examen des exceptions applicables, notamment selon les orientations constitutionnelles du STF.

Les mesures provisoires peuvent comprendre des restrictions à de nouveaux déplacements, la rétention des passeports et des alertes aux frontières lorsque les conditions légales sont réunies, conformément à l’article 18 de la résolution et à la législation procédurale. La protection provisoire se distingue de la décision finale de retour. Pour l’exécution, l’article 20 permet l’assistance des services juridiques de l’Union, de l’Autorité centrale et de professionnels spécialisés, ainsi que l’accompagnement de la Police fédérale si nécessaire. La sécurité, le transport, l’accueil et les conditions effectives de protection doivent faire partie de la préparation de l’exécution.

Documents et premières démarches

La préparation doit commencer par une chronologie documentée : lieux de résidence, voyage autorisé ou contesté, moment du non-retour allégué, communications relatives au retour, mesures de sécurité et procédures déjà engagées. Conservez les fichiers électroniques originaux, les dates et l’identité des interlocuteurs. Les catégories ci-dessous organisent la preuve ; leur utilité ne fait pas de chaque pièce une exigence universelle pour toute voie et n’empêche pas de solliciter immédiatement un conseil lorsqu’un document manque.

Les articles 8 et 9 de l’arrêté MJSP n° 688/2024 distinguent la constitution des dossiers de demandes entrantes et sortantes et doivent être consultés selon le sens de la coopération. La procédure administrative se distingue des exigences de la requête judiciaire. Les traductions doivent répondre à la voie choisie et aux règles pertinentes ; la dispense de légalisation prévue à l’article 23 de la Convention ne supprime ni l’identification fiable des documents ni l’examen de leur contenu.

Risques pénaux et limites de l’intervention policière

La Convention régit les conséquences civiles et ne crée pas d’infraction d’enlèvement international. Cela ne permet pas d’affirmer que tout comportement lié au déplacement serait pénalement indifférent au Brésil. Une éventuelle responsabilité suppose une qualification légale et l’examen des faits : l’article 249 du Code pénal, par exemple, incrimine la soustraction de personnes incapables et prévoit, à son paragraphe 1, une condition spécifique pour la responsabilité du père ou de la mère, du tuteur ou du curateur. La situation à l’étranger exige un examen distinct de la législation et des éventuelles décisions existantes.

La Police fédérale et Interpol ne sont pas la même institution. Une coopération policière peut être demandée pour la localisation ou des mesures autorisées, mais l’introduction d’une action en retour n’entraîne pas automatiquement une notice rouge ou un mandat d’arrêt. Selon Interpol elle-même, la notice rouge repose sur un mandat ou une décision judiciaire et ne constitue pas un mandat d’arrêt international ; chaque pays applique ses propres règles en matière d’arrestation éventuelle.

Les modalités de signification sont déterminées par le Code de procédure civile et les règles de la procédure de retour, notamment l’article 10 de la résolution CNJ n° 449/2022. Il n’existe pas de règle générale confiant à la Police fédérale la remise de tout acte introductif. Son éventuel appui à la localisation ou à l’exécution de mesures dépend des circonstances et des actes des autorités compétentes. De même, la possibilité pour l’adulte responsable d’accompagner l’enfant doit être vérifiée au regard des conditions du retour, des règles migratoires et des mesures de protection, sans présumer un empêchement.