Derecho internacional de familia y sustracción internacional de niños — Convenio de La Haya de 1980

Qué protege el Convenio de 1980

El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores se concluyó en La Haya el 25 de octubre de 1980. Brasil depositó su instrumento de adhesión el 19 de octubre de 1999 y el tratado entró en vigor para el país el 1 de enero de 2000; fue promulgado mediante el Decreto n.º 3.413, de 14 de abril de 2000. La expresión convencional designa un mecanismo de naturaleza civil; invocarlo no equivale a afirmar la existencia de responsabilidad penal.

El artículo 1 establece dos objetivos: garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados ilícitamente a un Estado contratante o retenidos en él, y velar por que los derechos de custodia y de visita existentes en un Estado se respeten en los demás Estados contratantes. La protección del bienestar del niño informa la interpretación del tratado y orienta la aplicación de esos objetivos junto con sus presupuestos y excepciones.

La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 forma parte del desarrollo histórico de esta protección. La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, promulgada mediante el Decreto n.º 99.710/1990, exige considerar primordialmente su interés superior, regula la separación de los progenitores y la participación en los procedimientos e impone medidas contra los traslados y las retenciones ilícitos en el extranjero, especialmente en sus artículos 3, 9, 11 y 12. En el plano constitucional, el artículo 227 garantiza la protección integral con prioridad absoluta. Estos fundamentos deben articularse con el régimen específico del Convenio de 1980.

La participación de dos países en el tratado no dispensa de comprobar su vigencia entre ellos. El cuadro oficial de la HCCH distingue firma, ratificación, adhesión, aceptación y entrada en vigor; en los supuestos de adhesión, el artículo 38 exige atender a las aceptaciones pertinentes. También deben examinarse el ámbito temporal del artículo 35 y las posibles extensiones territoriales. Una cifra global de países no acredita el vínculo convencional necesario para el caso.

Traslado y retención ilícitos: custodia y residencia habitual

Conforme al artículo 3, el traslado o la retención son ilícitos cuando vulneran un derecho de custodia atribuido por la ley del Estado donde el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes del hecho y ese derecho se ejercía efectivamente, de forma individual o conjunta, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o la retención. Los elementos son acumulativos. La mera oposición de una persona adulta al viaje no dispensa de acreditar el derecho pertinente.

La titularidad protegida no se limita a los progenitores: puede corresponder a una persona, institución u otro organismo. El derecho puede derivar directamente de la ley, de una resolución judicial o administrativa o de un acuerdo con eficacia jurídica según el ordenamiento pertinente. Por ello, la ausencia de una sentencia previa no excluye necesariamente la protección convencional. El artículo 5 incluye en el derecho de custodia la facultad de decidir el lugar de residencia del niño, cuya existencia debe determinarse conforme a la ley aplicable.

La residencia habitual exige reconstruir la vida del niño antes del hecho controvertido. Los documentos escolares, las condiciones de vivienda, los cuidados cotidianos, los vínculos familiares y sociales y la cronología de los desplazamientos integran el análisis fáctico. La nacionalidad, el pasaporte, el lugar de nacimiento o la intención unilateral de un progenitor no ofrecen respuestas suficientes. Tampoco procede equiparar automáticamente residencia habitual con domicilio formal o con el país donde los progenitores constituyeron la familia.

El traslado puede producirse cuando el niño es llevado a otro Estado en vulneración de los derechos de custodia pertinentes. La autorización de viaje, de existir, debe examinarse en cuanto a su objeto, duración y facultades de quien la otorgó. El permiso para unas vacaciones o una visita familiar no acredita por sí solo el consentimiento para cambiar definitivamente de residencia.

La retención puede surgir después de un viaje inicialmente lícito cuando el niño permanece en el extranjero más allá de los límites autorizados. Su fecha debe establecerse a partir del acuerdo, las comunicaciones y las circunstancias del caso, sin identificarla automáticamente con el día de entrada en el país. La prueba del consentimiento previo o de la aceptación posterior requiere un examen propio, también a efectos del artículo 13(a).

Restitución, fondo de la custodia y resoluciones extranjeras

La orden de restitución se refiere al Estado al que debe regresar el niño y a las condiciones de su ejecución. No equivale, por definición, a su entrega definitiva al otro progenitor. El artículo 19 dispone que la decisión convencional no debe considerarse una resolución sobre el fondo de la custodia. Esta distinción permite entender por qué la restitución y la posterior determinación de las responsabilidades parentales tienen objetos procesales diferentes.

El Convenio también contiene reglas de coordinación. El artículo 16 restringe, en las condiciones que establece, la resolución sobre el fondo de la custodia en el Estado requerido tras recibirse noticia del traslado o la retención ilícitos. El artículo 17 impide que la mera existencia de una resolución de custodia en el Estado requerido constituya un fundamento suficiente para denegar la restitución, aunque sus motivos puedan tenerse en cuenta al aplicar el tratado.

En Brasil, los artículos 21 y 22 de la Resolución CNJ n.º 449/2022 regulan la comunicación y la relación entre el procedimiento federal de restitución y la acción de custodia ante la justicia de los estados federados. La suspensión del examen del fondo de la custodia no debe confundirse con la dispensa de medidas urgentes de protección ni con la solución automática de todas las cuestiones familiares. Cada pretensión debe delimitarse según su objeto, fundamento jurídico y autoridad competente.

El procedimiento de restitución no se reduce a ejecutar una sentencia extranjera. Para determinar la ilicitud, el artículo 14 permite tomar conocimiento directamente del Derecho y de las resoluciones del Estado de residencia habitual, sin los procedimientos de reconocimiento que normalmente se exigirían para ese fin; el artículo 15 permite solicitar una declaración o resolución sobre la ilicitud. Esto no supone una dispensa general de homologación para ejecutar autónomamente cualquier pronunciamiento extranjero sobre custodia, alimentos o patrimonio, materias que requieren un análisis propio.

Autoridad Central y acceso a la Justicia Federal

La Autoridad Central Administrativa Federal (ACAF) actúa en Brasil dentro del Departamento de Recuperación de Activos y Cooperación Jurídica Internacional de la Secretaría Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública. Esta estructura institucional atiende la cooperación relativa a la sustracción internacional y al derecho de visita; sus atribuciones en adopción internacional obedecen a un régimen propio y no se confunden con la decisión de restitución del Convenio de 1980.

Los artículos 7 y 8 del Convenio prevén asistencia para localizar al niño, evitar nuevos daños, buscar una solución voluntaria, transmitir información, iniciar o facilitar procedimientos, hacer posible la asistencia jurídica y organizar un regreso seguro. La actuación administrativa no se limita a la mediación, pero tampoco sustituye el enjuiciamiento de una controversia judicial ni atribuye a la Autoridad Central la potestad de resolver definitivamente la custodia.

La Ordenanza MJSP n.º 688/2024 regula las solicitudes de cooperación salientes y entrantes. Cuando el niño está en Brasil, su artículo 8 prevé el análisis documental, las diligencias de localización, la comprobación de cuestiones de seguridad y el intento de solución consensuada, además de la remisión a la Abogacía General de la Unión (AGU) en las condiciones allí establecidas. En las acciones interpuestas por la Unión, la AGU representa a la Unión. El Ministerio Público Federal desempeña una función procesal distinta y debe ser notificado de todas las actuaciones, conforme al artículo 9 de la Resolución CNJ n.º 449/2022.

El artículo 29 del Convenio preserva el acceso directo a las autoridades competentes. La persona interesada puede, por medio de abogado, interponer la acción de restitución ante la Justicia Federal sin agotar previamente la vía administrativa. La elección debe atender a la urgencia, la documentación y la asistencia disponible; la modalidad de acceso no garantiza por sí sola una resolución más rápida. La cooperación entre Autoridades Centrales puede continuar en paralelo, siempre que se coordinen las actuaciones, fechas y documentos.

El plazo de un año y la integración en un nuevo ambiente

El plazo de un año del artículo 12 no extingue el derecho a solicitar la restitución ni demuestra falta de interés del solicitante. Cuando el procedimiento comienza antes de que transcurra ese intervalo, la regla es la restitución inmediata, sin perjuicio de las demás excepciones convencionales. Si comienza después, la restitución sigue siendo la regla, salvo que se demuestre que el niño ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

La disposición convencional relaciona la fecha del traslado o de la retención ilícitos con el inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido. No utiliza la fecha de la sentencia como término final. Antes de discutir la integración, es necesario identificar el hecho ilícito, la autoridad ante la cual tuvo lugar el inicio pertinente y la prueba documental de cada hito.

En Brasil, el artículo 14, apartado 3, de la Resolución CNJ n.º 449/2022 declara inadmisible la prueba de adaptación cuando ha transcurrido menos de un año hasta la recepción de la solicitud de cooperación por la Autoridad Central brasileña o, en una demanda directa de la persona que permaneció en el Estado de residencia habitual, hasta el inicio del procedimiento judicial. El artículo 12, inciso V, también se refiere a la recepción de la solicitud por el Estado brasileño. Estos criterios deben exponerse con precisión, sin equiparar el contacto con un abogado, la presentación en el extranjero, la recepción administrativa en Brasil y la interposición directa de una demanda.

Si el hito aplicable se produjo dentro del período anual, el transcurso del tiempo durante el procedimiento no hace admisible por sí mismo la excepción de integración. La matrícula escolar y los vínculos posteriores no pueden utilizarse para borrar esta distinción temporal. Ello no impide apreciar un fundamento distinto, debidamente acreditado, como el grave riesgo del artículo 13(b); integración y riesgo tienen presupuestos propios.

Excepciones a la restitución, escucha del niño y protección frente a la violencia

La defensa puede impugnar la aplicabilidad del Convenio y la acreditación de los presupuestos del artículo 3. El artículo 13(a) contempla la falta de ejercicio efectivo de la custodia, el consentimiento previo y la aceptación posterior al traslado o la retención. Identificar el fundamento es indispensable para delimitar la prueba; las alegaciones de mayor aptitud parental no sustituyen el examen exigido por el tratado.

El artículo 13(b) permite denegar la restitución cuando se acredita un grave riesgo de daño físico o psíquico para el niño o de que quede expuesto a una situación intolerable. El debate debe relacionar los hechos con el riesgo del regreso y con las condiciones concretas de protección. No basta con convertir cualquier dificultad del traslado en una excepción; tampoco resulta admisible ignorar prueba pertinente de violencia o remitir su valoración exclusivamente a un procedimiento futuro sin examinar la seguridad de la restitución.

La oposición del niño constituye un fundamento distinto: exige que se oponga a la restitución y haya alcanzado una edad y un grado de madurez que hagan apropiado tener en cuenta su opinión. Las condiciones son acumulativas y el Convenio no fija una edad numérica para esta valoración. La referencia a la preferencia de los mayores de doce años en el artículo 12, inciso III, de la Resolución CNJ n.º 449/2022 no dispensa de esos requisitos convencionales. El límite de dieciséis años del artículo 4 pone fin a la aplicación del tratado; no declara una capacidad automática para elegir país, no resuelve la custodia ni desplaza los demás regímenes de protección de la infancia.

El artículo 20 permite denegar la restitución cuando resulte incompatible con los principios fundamentales del Estado requerido relativos a la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Se trata de un fundamento propio, distinto de la integración del artículo 12 y del grave riesgo del artículo 13. La protección integral y el interés superior orientan su interpretación, sin transformar la acción de restitución en un juicio irrestricto sobre qué país ofrecería mejores condiciones de vida.

En las ADI 4.245 y 7.686, el Supremo Tribunal Federal reconoció la compatibilidad del Convenio con la Constitución y su carácter supralegal. La tesis divulgada oficialmente exige interpretar el artículo 13(1)(b) a la luz del interés superior del niño y de la perspectiva de género, admitiendo la excepción ante indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aunque el niño no sea víctima directa. La valoración debe abordar la prueba disponible: ni el rechazo previo de las alegaciones ni su aceptación automática sustituyen el análisis judicial.

Celeridad, tutela provisional y ejecución segura

En Brasil, las acciones fundadas en el Convenio de 1980 corresponden a la jurisdicción federal, conforme al artículo 109, incisos I y III, de la Constitución y a la regulación de la Resolución CNJ n.º 449/2022. La determinación del órgano competente y la coordinación con los procedimientos estatales deben examinarse desde la preparación de la demanda. La presencia física del niño en el país no transforma automáticamente cualquier acción de familia en un procedimiento convencional de restitución.

La Resolución CNJ n.º 449/2022 es un acto normativo del Consejo Nacional de Justicia. Su artículo 10 prevé el examen de la tutela provisional, el emplazamiento, la mediación en un plazo de hasta treinta días cuando se considere viable y la determinación inicial de las pruebas con participación de la parte demandada. El artículo 14 regula la ordenación del procedimiento y la audiencia de prueba, con plazos y excepciones específicos. El artículo 19 trata de la prioridad temporal en la resolución de los recursos; no los suprime ni establece la eliminación general de su efecto suspensivo.

El artículo 11 del Convenio exige celeridad y permite solicitar una declaración sobre las razones de la demora cuando no haya decisión en seis semanas desde el inicio del procedimiento ante la respectiva autoridad judicial o administrativa, en los términos de esa disposición. Este mecanismo no produce una restitución automática al finalizar el período. La urgencia debe compatibilizarse con el emplazamiento regular, la contradicción, la práctica de prueba pertinente y el examen de las excepciones procedentes, también bajo la orientación constitucional del STF.

Las medidas provisionales pueden comprender restricciones a nuevos desplazamientos, retención de pasaportes y alertas fronterizas cuando concurran los requisitos legales, conforme al artículo 18 de la Resolución y a la legislación procesal. La protección provisional no se confunde con la decisión final de restitución. En su ejecución, el artículo 20 permite la asistencia de la Abogacía de la Unión, la Autoridad Central y profesionales especializados, así como el acompañamiento de la Policía Federal cuando sea necesario. La seguridad, el transporte, la acogida y las condiciones efectivas de protección deben integrar la planificación del cumplimiento.

Documentos y actuaciones iniciales

La preparación debe comenzar con una cronología documentada: lugares de residencia, viaje autorizado o controvertido, momento de la supuesta retención, comunicaciones sobre el regreso, medidas de seguridad y procedimientos ya iniciados. Preserve los archivos electrónicos originales, las fechas y la identificación de los interlocutores. Las categorías siguientes organizan la prueba; su utilidad no convierte cada elemento en un requisito universal para toda vía ni impide solicitar orientación inmediata si falta algún documento.

Los artículos 8 y 9 de la Ordenanza MJSP n.º 688/2024 distinguen la documentación de las solicitudes entrantes y salientes y deben consultarse según la dirección de la cooperación. El procedimiento administrativo no se confunde con los requisitos de la demanda judicial. Las traducciones deben ajustarse a la vía elegida y a las normas pertinentes; la dispensa de legalización prevista en el artículo 23 del Convenio no elimina la necesidad de identificar de manera fiable los documentos ni de examinar su contenido.

Riesgos penales y límites de la actuación policial

El Convenio regula consecuencias civiles y no crea un delito de sustracción internacional. Ello no permite afirmar que toda conducta relacionada con el traslado carezca de relevancia penal en Brasil. Una eventual responsabilidad exige un encuadramiento legal y el examen de los hechos: el artículo 249 del Código Penal, por ejemplo, tipifica la sustracción de personas incapaces y establece, en su apartado 1, una condición específica para la responsabilidad del padre o la madre, tutor o curador. La situación en el extranjero exige un análisis separado de la legislación y de las posibles órdenes existentes.

La Policía Federal y la Interpol no son la misma institución. Puede solicitarse cooperación policial para la localización o para medidas autorizadas, pero la interposición de una acción de restitución no genera automáticamente una notificación roja ni una orden de detención. Según la propia Interpol, la notificación roja se basa en una orden de detención o resolución judicial y no constituye una orden internacional de detención; cada país aplica sus propias normas ante una eventual privación de libertad.

La forma de emplazamiento se determina conforme al Código de Procedimiento Civil y a la regulación del proceso de restitución, incluido el artículo 10 de la Resolución CNJ n.º 449/2022. No existe una regla general que atribuya a la Policía Federal la práctica de todos los emplazamientos. Su eventual apoyo a la localización o al cumplimiento de medidas depende del supuesto concreto y de las actuaciones competentes. Del mismo modo, la posibilidad de que la persona responsable acompañe al niño debe verificarse a partir de las condiciones del regreso, las normas migratorias y las medidas de protección, sin presumir un impedimento.