Defensa en casos de sustracción internacional de menores: fundamentos y protección

Por Dr. Mauricio Ejchel

La defensa frente a una solicitud de retorno internacional exige examinar la ilicitud atribuida al traslado, los fundamentos convencionales de oposición y las condiciones concretas de protección del menor. La violencia doméstica, la precariedad material y el aislamiento en el extranjero pueden integrar ese análisis, pero no autorizan conclusiones anticipadas sobre la conducta de los responsables o el resultado del proceso.

Este artículo se concentra en los fundamentos sustantivos de defensa y la evaluación de seguridad. La organización de la respuesta ante la Autoridad Central y el juzgado federal, con su cronología documental, se desarrolla en el artículo complementario sobre procedimiento y prueba.

1. Finalidad del retorno y presupuestos del Convenio

El Convenio de La Haya de 1980 pretende proteger al menor de los efectos perjudiciales del traslado o la retención ilícitos y asegurar el respeto de los derechos de custodia y visita entre Estados Contratantes. La ruptura de la convivencia con familiares, compañeros y profesores y de los vínculos construidos en el lugar de residencia integra su razón protectora. Sus objetivos, definidos en el artículo 1, no eliminan, sin embargo, el examen de las condiciones de aplicación y de las excepciones expresamente previstas. El Decreto n.º 3.413/2000 promulgó el Convenio en Brasil.

La calificación civil de la sustracción depende del artículo 3: debe existir vulneración de un derecho de custodia atribuido por la ley del Estado de residencia habitual inmediatamente anterior, efectivamente ejercido o que se habría ejercido sin el traslado o la retención. Ese derecho puede derivar de la ley, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo jurídicamente eficaz en ese ordenamiento; no presupone necesariamente una sentencia previa de custodia exclusiva. El artículo 5 incluye la facultad de decidir el lugar de residencia. La entrada regular en Brasil o la posesión de documentos de viaje, aisladamente, no resuelven la cuestión.

También deben comprobarse la residencia habitual del menor, el límite de dieciséis años del artículo 4 y la operatividad del tratado entre los Estados y en las fechas pertinentes, incluidos los artículos 35 y 38. La nacionalidad brasileña, el nacimiento en Brasil y las nacionalidades de los progenitores no sustituyen la residencia habitual. Asimismo, un viaje inicialmente autorizado puede generar controversia por retención posterior: deben individualizarse el contenido de la autorización y el momento en que la permanencia pasó a contrariar los derechos de custodia.

2. Violencia, aislamiento y acceso a la justicia en el extranjero

La protección convencional no permite desatender agresiones contra el menor o su cuidador, amenazas, violencia psicológica, abandono afectivo y de los cuidados, vivienda insegura o aislamiento social. Estas circunstancias exigen una descripción propia: quién realizó cada conducta, durante qué período, a quién afectó, qué consecuencias produjo y mediante qué elementos puede demostrarse. La relevancia jurídica deriva de esa conexión fáctica con el retorno discutido, no de una presunción de sufrimiento o seguridad asociada al sexo o la nacionalidad de cualquier responsable.

La dependencia económica, la barrera lingüística y las dificultades de acceso a asistencia jurídica pueden limitar las alternativas efectivamente disponibles en el extranjero. Esto no permite afirmar de forma general que la autorización judicial de traslado sería imposible, que el otro progenitor nunca consentiría o que todo sistema extranjero sería económicamente inaccesible. Deben identificarse los obstáculos encontrados, las medidas intentadas y la protección obtenible en el caso concreto. El artículo 25 garantiza acceso a asistencia judicial y jurídica en las condiciones previstas, sin asegurar la concesión de un beneficio o una solución favorable.

La salida del adulto y el cambio internacional de residencia del menor son cuestiones distintas. Antes del desplazamiento, el análisis debe abarcar la extensión de los derechos de custodia, la autorización existente y las vías de protección o permiso disponibles según el derecho aplicable. Si ya se exige el retorno, debe examinarse la urgencia de la situación vivida sin convertir los motivos del viaje en prueba automática de licitud ni tratar la ausencia de solución anterior como renuncia al derecho de defensa.

3. Artículo 13, letra a: ejercicio de la custodia, consentimiento y aceptación posterior

El artículo 13, párrafo primero, letra a, contempla la falta de ejercicio efectivo de la custodia en el momento pertinente, el consentimiento al traslado o la retención y la aceptación posterior. Aunque relacionados, son fundamentos diferentes. La defensa debe aclarar si cuestiona el ejercicio previo, sostiene una autorización anterior o invoca conductas posteriores que expresen conformidad con la permanencia. La mera oposición actual de un progenitor no dispensa la apreciación de los hechos y documentos que sustentan cada supuesto.

Respecto del ejercicio de la custodia, interesa reconstruir los cuidados y las decisiones efectivamente asumidos a la luz de los derechos reconocidos por la ley de residencia habitual. La falta de convivencia cotidiana no puede equipararse, sin examen, a la inexistencia de derechos; tampoco el pago de alimentos responde por sí solo a la cuestión. El propio artículo 3 considera el ejercicio que habría tenido lugar si la sustracción no lo hubiese impedido. La alegación de abandono debe especificarse, evitando confundir desavenencia conyugal, ausencia física y falta de ejercicio jurídicamente relevante.

Para analizar el consentimiento deben examinarse finalidad, duración, condiciones y personas comprendidas por la autorización. El permiso para vacaciones o visita no significa necesariamente conformidad con la residencia definitiva en Brasil. La aceptación posterior exige apreciar el contexto de las comunicaciones y conductas; no se deduce automáticamente de un mensaje aislado, una negociación o un intento de mantener contacto con el hijo. Conservar íntegramente esos registros permite valorar su significado sin recortes que alteren el sentido de la manifestación.

4. Artículo 13, letra b: grave riesgo y violencia doméstica

El artículo 13, párrafo primero, letra b, se refiere al grave riesgo de que el retorno exponga al menor a un peligro físico o psíquico o lo sitúe en una situación intolerable. El análisis es prospectivo: utiliza los hechos anteriores para examinar qué puede ocurrir bajo las condiciones de retorno efectivamente consideradas. La separación conyugal, el conflicto parental o una mejor situación económica en Brasil no equivalen por sí solos al fundamento convencional. Tampoco procede descartar la violencia únicamente porque la agresión se dirigiera contra el otro responsable y no directamente contra el menor.

La comunicación oficial del STF de 27 de agosto de 2025, que reproduce la tesis de las ADIs 4.245 y 7.686, reconoce la compatibilidad del Convenio con la Constitución y su rango supralegal. Para el artículo 13(1)(b), la tesis divulgada exige interpretación conforme al interés superior del menor y con perspectiva de género, admitiendo la excepción ante indicios objetivos y concretos de violencia doméstica aunque no sea víctima directa. Este parámetro excluye tanto la exigencia de agresión infantil directa como la denegación fundada solo en una alegación genérica.

El tratado no condiciona la consideración del riesgo a una condena penal previa del presunto agresor. La defensa debe aportar los indicios pertinentes y explicar su relación con la integridad del menor: exposición a violencia, amenazas contra el cuidador, afectación de la capacidad de cuidado u otras consecuencias individualizadas. Registros de atención, mensajes, decisiones protectoras, documentos médicos, evaluaciones técnicas y relatos de personas conocedoras de los hechos pueden contribuir a la prueba, sujetos a apreciación motivada y contradicción. Alegación, documento, conclusión técnica y resolución judicial no son categorías intercambiables.

La investigación debe alcanzar la protección disponible en el Estado de residencia habitual. La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI, especialmente sus párrafos 43–47 y 57–60, orienta a examinar adecuación, accesibilidad y eficacia de las medidas, distinguiéndolas de meras promesas. La existencia formal de servicios u órdenes no dispensa comprobar su utilidad frente al riesgo alegado; también puede ser relevante el incumplimiento previo de protección. Es una orientación interpretativa oficial que no sustituye la norma convencional ni el examen judicial brasileño.

5. Oposición del menor y evaluación de madurez

El segundo párrafo del artículo 13 permite considerar la oposición del menor al retorno cuando tenga edad y madurez suficientes para tomar en cuenta sus opiniones. El texto convencional no fija una edad desde la cual pueda elegirse libremente el país de residencia. Debe distinguirse la oposición al retorno de la preferencia por un progenitor, una escuela o condiciones materiales, examinando el contenido y la formación de la manifestación.

La audiencia debe preservar su libertad, sin exigir que resuelva el conflicto adulto o repita una versión preparada. La Resolución CNJ n.º 449/2022 prevé escuchar al menor y comprobar la influencia indebida. La referencia a mayores de doce años en su artículo 12, III, no convierte la edad en elección vinculante ni sustituye los requisitos convencionales de oposición y madurez. La defensa debe justificar la pertinencia de la participación y las cautelas necesarias, en vez de presentar una declaración infantil como decisión sobre la solicitud.

6. Información social y reconstrucción del contexto familiar

El último párrafo del artículo 13 impone considerar la información sobre la situación social del menor proporcionada por la Autoridad Central u otra autoridad competente del Estado de residencia habitual. La previsión preserva la relevancia del entorno anterior, los cuidados recibidos, los vínculos familiares y las condiciones de protección. No otorga valor concluyente a un informe administrativo ni impide a la defensa presentar elementos que lo aclaren o contradigan.

Una reconstrucción útil relaciona cada información con el fundamento invocado: cuidados anteriores al traslado para discutir la custodia; autorización y comunicaciones para el consentimiento; historial de violencia y protección para el grave riesgo; formación autónoma de la manifestación para la oposición del menor. La información social no debe reducirse a una comparación abstracta de familias o países ni emplearse para introducir la integración en Brasil fuera del marco propio del artículo 12.

7. Período de un año y límites del artículo 20

El artículo 12 relaciona el período de un año con el traslado o la retención ilícitos y el inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa competente del Estado donde se encuentra el menor. Incluso después de ese período se prevé el retorno, salvo que se demuestre la integración en el nuevo ambiente. El mero transcurso del tiempo no consolida un derecho de permanencia. Antes del umbral convencional, la adaptación a Brasil no constituye fundamento autónomo de integración para denegar el retorno.

La Resolución CNJ n.º 449/2022, en sus artículos 12, V, y 14, § 3, contiene referencias específicas a la recepción de la solicitud de cooperación por el Estado brasileño y la Autoridad Central, además de la presentación judicial directa. Estas disposiciones internas deben identificarse separadamente del tratado; no debe sustituirse sin fundamento el hito convencional por la simple recepción administrativa ni afirmarse equivalencia entre actos distintos. La cronología y la calificación de la vía utilizada deben integrar el análisis jurídico.

El artículo 20 permite denegar el retorno cuando no sea compatible con los principios fundamentales del Estado requerido relativos a la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Su invocación exige explicitar la incompatibilidad alegada y sus elementos concretos. No autoriza una revisión amplia de conveniencia de la custodia ni sustituir los criterios convencionales por preferencias nacionales o afirmaciones sobre el interés superior desvinculadas del caso.

8. Protección en Brasil, competencia y orientación preventiva

La Autoridad Central ejerce funciones de cooperación e instrucción administrativa; en Brasil, la Portaria MJSP n.º 688/2024 las atribuye al DRCI en el marco de la ACAF. Su actuación no equivale a un juicio de custodia o una resolución judicial definitiva sobre el retorno. El procedimiento de restitución convencional se tramita en la Justicia Federal; la Resolución n.º 449/2022 regula la participación de la Unión y la notificación al Ministerio Público Federal. AGU, MPF, Autoridad Central y abogado de parte desempeñan funciones distintas.

Si existe riesgo actual, la defensa debe solicitar las medidas de protección pertinentes ante la autoridad competente e informar de su relación con la controversia convencional. El artículo 18 de la Resolución n.º 449/2022 trata de la tutela provisional, incluidas medidas contra nuevos traslados indebidos y de protección frente al riesgo para el menor. Ninguna deriva automáticamente de la presentación de la demanda: necesidad, alcance y fundamento deben examinarse en el caso. Una orden protectora y una decisión de restitución tienen objetos propios, aunque los elementos de una puedan ser relevantes para la otra.

La acción de retorno tampoco resuelve definitivamente la custodia. Los artículos 16, 17 y 19 del Convenio delimitan esa separación y los efectos de las decisiones de custodia en el Estado requerido. Antes de viajar o al recibir una exigencia de restitución, la orientación jurídica debe aclarar derechos, autorizaciones, seguridad, prueba y alternativas procesales concretas. La defensa pretende permitir una decisión fundada sobre presupuestos e impedimentos convencionales, preservando la protección del menor, sin prometer permanencia en Brasil o resultado favorable.

Preguntas frecuentes

¿La nacionalidad brasileña del menor impide el retorno?

No constituye impedimento por sí sola. Los artículos 3 y 4 vinculan el análisis a la residencia habitual anterior y los derechos de custodia; también deben examinarse la operatividad del tratado y los fundamentos de oposición. Nacionalidad y residencia habitual no son requisitos equivalentes.

¿Se necesita una sentencia previa de custodia exclusiva para que exista sustracción?

No necesariamente. El artículo 3 admite derechos atribuidos por la propia ley, una decisión judicial o administrativa o un acuerdo jurídicamente eficaz. Debe verificarse su extensión, incluida la decisión sobre residencia, según el ordenamiento pertinente.

¿La violencia doméstica solo puede considerarse tras una condena penal?

El artículo 13(1)(b) no establece esa condición. La tesis reproducida en la comunicación oficial del STF de 27 de agosto de 2025 se refiere a indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aun sin agresión directa al menor. El riesgo y su conexión con el retorno permanecen sujetos a análisis individualizado.

¿El menor de más de doce años decide si retorna?

No existe elección irrestricta por edad. El artículo 13 exige oposición al retorno y edad y madurez que permitan considerar la manifestación. La audiencia debe evaluar su contenido y libertad sin convertir al menor en árbitro del litigio.

¿La denegación del retorno fija la custodia en Brasil?

La decisión convencional sobre restitución no determina por sí sola el fondo de la custodia, conforme al artículo 19. Las cuestiones parentales exigen análisis propio de competencia, derecho aplicable y decisiones pertinentes.

Fuentes oficiales

Lecturas relacionadas

La preparación de actuaciones y documentos se aborda en la guía de procedimiento y prueba de la defensa. Para el encuadramiento general del sistema de restitución, consulte el centro técnico sobre el Convenio de La Haya en Brasil, en inglés; el examen específico del grave riesgo se desarrolla en el artículo sobre la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, en inglés.