Defesa em casos de sequestro internacional de crianças: fundamentos e exceções ao retorno

Por Dr. Mauricio Ejchel

A defesa de um pedido de retorno internacional exige o exame da ilicitude atribuída ao deslocamento, dos fundamentos convencionais de oposição e das condições concretas de proteção da criança. Violência doméstica, precariedade material e isolamento no exterior podem integrar essa análise, mas não autorizam conclusões antecipadas sobre a conduta dos responsáveis ou sobre o resultado do processo.

Este artigo concentra-se nos fundamentos materiais da defesa e na avaliação de segurança. A organização da resposta perante a autoridade central e o juízo federal, com sua cronologia documental, é desenvolvida no artigo complementar sobre procedimento e prova.

1. A finalidade do retorno e os pressupostos da Convenção

A Convenção da Haia de 1980 procura proteger a criança dos efeitos prejudiciais da transferência ou retenção ilícitas e assegurar o respeito aos direitos de guarda e de visita entre Estados Contratantes. A ruptura do convívio com familiares, colegas e professores e dos vínculos construídos no lugar de residência integra a razão protetiva do tratado. Seus objetivos, definidos no artigo 1, não eliminam, entretanto, o exame das condições de aplicação e das exceções expressamente previstas. O Decreto nº 3.413/2000 promulgou a Convenção no Brasil.

A qualificação civil da subtração depende do artigo 3: deve existir violação de direito de guarda atribuído pela lei do Estado da residência habitual imediatamente anterior, efetivamente exercido ou que seria exercido sem a transferência ou retenção. Esse direito pode decorrer da lei, de decisão judicial ou administrativa ou de acordo com eficácia jurídica naquele ordenamento; não pressupõe necessariamente sentença anterior de guarda exclusiva. O artigo 5 inclui o poder de decidir o lugar de residência. A entrada regular no Brasil ou a posse dos documentos de viagem, isoladamente, não resolvem essa questão.

Também se verificam a residência habitual da criança, o limite de dezesseis anos do artigo 4 e a operação do tratado entre os Estados e nas datas pertinentes, inclusive os artigos 35 e 38. Nacionalidade brasileira, nascimento no Brasil e nacionalidade dos genitores não substituem o requisito de residência habitual. Da mesma forma, uma viagem inicialmente autorizada pode suscitar controvérsia por retenção posterior: o conteúdo da autorização e o momento em que a permanência passou a contrariar os direitos de guarda precisam ser individualizados.

2. Violência, isolamento e acesso à justiça no exterior

A proteção convencional não permite desconsiderar agressões contra a criança ou contra quem cuida dela, ameaças, violência psicológica, abandono afetivo e dos cuidados, moradia insegura ou isolamento social. Essas circunstâncias exigem descrição própria: quem praticou cada conduta, em que período, quais pessoas foram atingidas, que consequências se produziram e por quais elementos podem ser demonstradas. A relevância jurídica decorre dessa conexão factual com o retorno discutido, e não de uma presunção de sofrimento ou de segurança associada ao sexo ou à nacionalidade de qualquer responsável.

A dependência econômica, a barreira linguística e as dificuldades de acesso à assistência jurídica podem limitar as alternativas efetivamente disponíveis a uma pessoa no exterior. Isso não permite afirmar, de maneira geral, que a autorização judicial de mudança seria impossível, que o outro genitor jamais consentiria ou que todo sistema estrangeiro seria financeiramente inacessível. Devem ser identificados os obstáculos encontrados, as providências tentadas e a proteção que poderia ser obtida no caso concreto. O artigo 25 da Convenção assegura acesso à assistência judiciária e jurídica nas condições nele previstas, sem garantir concessão de benefício ou solução favorável.

A saída do adulto e a mudança internacional da residência da criança são questões distintas. Antes do deslocamento, a análise deve abranger a extensão dos direitos de guarda, a autorização existente e as vias de proteção ou autorização disponíveis segundo o direito aplicável. Se o retorno já é exigido, a urgência da situação vivida deve ser examinada sem transformar os motivos da viagem em prova automática de licitude, nem tratar a ausência de uma solução anterior como renúncia ao direito de defesa.

3. Artigo 13, alínea a: exercício da guarda, consentimento e concordância posterior

O artigo 13, primeiro parágrafo, alínea a, contempla o não exercício efetivo da guarda no momento pertinente, o consentimento para a transferência ou retenção e a concordância posterior com o ocorrido. Embora relacionados, são fundamentos diferentes. A defesa deve esclarecer se contesta o exercício anterior, sustenta autorização prévia ou invoca conduta posterior que traduza concordância com a permanência. A simples oposição atual de um genitor não dispensa a apreciação dos fatos e documentos que sustentam cada hipótese.

Quanto ao exercício da guarda, importa reconstruir os cuidados e as decisões efetivamente assumidos, à luz dos direitos reconhecidos pela lei da residência habitual. A falta de convivência cotidiana não pode ser equiparada, sem exame, à inexistência de direitos; tampouco o pagamento de alimentos responde sozinho à questão. O próprio artigo 3 considera o exercício que teria ocorrido se a subtração não o tivesse impedido. A alegação de abandono, portanto, deve ser especificada, evitando confundir desentendimento conjugal, ausência física e falta de exercício juridicamente relevante.

Na análise do consentimento, devem ser examinados finalidade, duração, condições e pessoas abrangidas pela autorização. Permissão para férias ou visita não significa necessariamente anuência à residência definitiva no Brasil. A concordância posterior exige apreciação do contexto em que comunicações e comportamentos ocorreram; não se extrai automaticamente de uma mensagem isolada, de negociação ou da tentativa de manter contato com o filho. A preservação integral desses registros permite avaliar seu significado sem recortes que alterem o sentido da manifestação.

4. Artigo 13, alínea b: risco grave e violência doméstica

O artigo 13, primeiro parágrafo, alínea b, refere-se ao risco grave de exposição da criança a perigos físicos ou psíquicos ou a uma situação intolerável em caso de retorno. A análise é prospectiva: utiliza os acontecimentos anteriores para examinar o que poderá ocorrer nas condições de retorno efetivamente consideradas. Separação conjugal, conflito parental ou melhor condição econômica no Brasil não equivalem, por si, ao fundamento convencional. Também não cabe descartar um quadro de violência apenas porque a agressão foi dirigida ao outro responsável, e não diretamente à criança.

A comunicação oficial do STF de 27 de agosto de 2025, com a tese reproduzida das ADIs 4.245 e 7.686, reconhece a compatibilidade da Convenção com a Constituição e seu status supralegal. Para o artigo 13(1)(b), a tese divulgada exige interpretação conforme ao melhor interesse da criança e com perspectiva de gênero, admitindo a exceção diante de indícios objetivos e concretos de violência doméstica, ainda que ela não seja vítima direta. Esse parâmetro afasta tanto a exigência de agressão infantil direta como a recusa fundada apenas em alegação genérica.

O tratado não condiciona a consideração do risco à prévia condenação criminal do alegado agressor. A defesa precisa apresentar os indícios pertinentes e explicar sua relação com a integridade da criança: exposição à violência, ameaças contra o cuidador, comprometimento da capacidade de cuidado ou outras consequências individualizadas. Registros de atendimento, mensagens, decisões protetivas, documentos médicos, avaliações técnicas e relatos de pessoas com conhecimento dos fatos podem contribuir para a instrução, sujeitos à apreciação fundamentada e ao contraditório. Alegação, documento, conclusão técnica e decisão judicial não são categorias intercambiáveis.

A investigação deve alcançar a proteção disponível no Estado da residência habitual. O Guia de Boas Práticas da HCCH, Parte VI, especialmente os parágrafos 43–47 e 57–60, orienta a examinar adequação, acessibilidade e eficácia das medidas, distinguindo-as de simples promessas. A existência formal de serviços ou de uma ordem não dispensa verificar sua utilidade diante do risco alegado; o descumprimento anterior de proteção também pode ser relevante. Trata-se de orientação interpretativa oficial, sem substituir a norma convencional ou o exame judicial brasileiro.

5. A oposição da criança e a avaliação de maturidade

O segundo parágrafo do artigo 13 permite considerar a oposição da criança ao retorno quando ela tiver idade e grau de maturidade que tornem apropriado levar suas opiniões em conta. O texto convencional não fixa uma idade a partir da qual se possa escolher livremente o país de residência. É necessário distinguir oposição ao retorno de preferência por determinado genitor, por escola ou por condições materiais, examinando o conteúdo e a formação da manifestação.

A escuta precisa preservar sua liberdade, sem exigir que resolva o conflito dos adultos ou que repita uma versão preparada. A Resolução CNJ nº 449/2022 prevê a oitiva e a verificação de influência indevida. A referência a maiores de doze anos em seu artigo 12, III, não transforma a idade em escolha vinculante nem substitui os requisitos convencionais de oposição e maturidade. A defesa deve justificar a pertinência da participação e das cautelas necessárias, em vez de apresentar uma declaração infantil como decisão sobre o pedido.

6. Informações sociais e reconstrução do contexto familiar

O último parágrafo do artigo 13 determina que sejam consideradas as informações sobre a situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por outra autoridade competente do Estado da residência habitual. A previsão preserva a relevância do ambiente em que vivia, dos cuidados recebidos, dos vínculos familiares e das condições de proteção. Não estabelece que um relatório administrativo tenha valor conclusivo nem impede a defesa de apresentar elementos que o esclareçam ou contradigam.

Uma reconstrução útil relaciona cada informação ao fundamento invocado: cuidados anteriores ao deslocamento para a controvérsia sobre guarda; autorização e comunicações para consentimento; histórico de violência e proteção para risco grave; formação autônoma da manifestação para oposição da criança. Informações sociais não devem ser reduzidas a uma comparação abstrata entre famílias ou países, nem empregadas para introduzir a integração ao Brasil fora do marco próprio do artigo 12.

7. O período de um ano e os limites do artigo 20

O artigo 12 relaciona o período de um ano à transferência ou retenção ilícita e ao início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa competente do Estado onde a criança se encontra. Mesmo depois desse período, o retorno continua previsto, ressalvada a demonstração de integração ao novo meio. O mero transcurso do tempo não consolida um direito de permanência. Antes do marco convencional, a adaptação ao Brasil não constitui fundamento autônomo de integração para recusar o retorno.

A Resolução CNJ nº 449/2022, nos artigos 12, V, e 14, § 3º, contém referências específicas ao recebimento do pedido de cooperação pelo Estado brasileiro e pela autoridade central, além da hipótese de ajuizamento direto. Esses enunciados internos devem ser identificados separadamente do texto do tratado; não se deve substituir, sem fundamentação, o marco convencional pelo simples recebimento administrativo ou afirmar equivalência entre atos diferentes. A cronologia e o enquadramento da via utilizada precisam constar da análise jurídica.

O artigo 20, por sua vez, admite recusa quando o retorno não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido relativos à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Sua invocação exige explicitar a incompatibilidade alegada e seus elementos concretos. Não autoriza uma revisão ampla de conveniência da guarda, nem a substituição dos critérios convencionais por preferência nacional ou por uma afirmação desvinculada do caso sobre o melhor interesse.

8. Proteção no Brasil, competência e orientação preventiva

A autoridade central exerce funções de cooperação e instrução administrativa; no Brasil, a Portaria MJSP nº 688/2024 atribui essas atividades ao DRCI, no âmbito da ACAF. Sua atuação não equivale a julgamento de guarda ou a uma decisão judicial definitiva sobre o retorno. O procedimento de restituição convencional tramita na Justiça Federal; a Resolução nº 449/2022 disciplina a participação da União e a intimação do Ministério Público Federal. AGU, MPF, autoridade central e advogado da parte desempenham funções distintas.

Havendo risco atual, a defesa deve requerer as providências de proteção pertinentes perante a autoridade competente e informar sua relação com a controvérsia convencional. O artigo 18 da Resolução nº 449/2022 trata da tutela provisória, inclusive de medidas contra novo deslocamento indevido e de proteção diante de risco à criança. Nenhuma dessas providências decorre automaticamente do ajuizamento: sua necessidade, alcance e fundamento devem ser examinados no caso. Uma ordem protetiva e a decisão sobre restituição possuem objetos próprios, embora os elementos de uma possam ser relevantes para a outra.

A ação de retorno tampouco resolve definitivamente a guarda. Os artigos 16, 17 e 19 da Convenção delimitam essa separação e os efeitos de decisões de guarda no Estado requerido. Antes de viajar ou ao receber uma exigência de restituição, a orientação jurídica deve esclarecer direitos, autorizações, segurança, prova e alternativas processuais concretas. A finalidade da defesa é permitir decisão fundada sobre os pressupostos e os impedimentos convencionais, preservando a proteção da criança, sem promessa de permanência no Brasil ou de resultado favorável.

Perguntas frequentes

A nacionalidade brasileira da criança impede o retorno?

Não constitui impedimento por si só. Os artigos 3 e 4 vinculam a análise à residência habitual anterior e aos direitos de guarda; a operação do tratado e os fundamentos de oposição também precisam ser examinados. Nacionalidade e residência habitual não são requisitos equivalentes.

É necessária uma sentença anterior de guarda exclusiva para haver subtração?

Não necessariamente. O artigo 3 admite direitos de guarda atribuídos pela própria lei, por decisão judicial ou administrativa ou por acordo juridicamente eficaz. A extensão desses direitos, inclusive a decisão sobre residência, deve ser verificada segundo o ordenamento pertinente.

A violência doméstica só pode ser considerada após condenação criminal?

Não há essa condição no artigo 13(1)(b). A tese reproduzida na comunicação oficial do STF de 27 de agosto de 2025 refere-se a indícios objetivos e concretos de violência doméstica, mesmo sem agressão direta à criança. O risco e sua conexão com o retorno permanecem sujeitos à análise individualizada.

A criança com mais de doze anos decide se retorna?

Não existe escolha irrestrita por idade. O artigo 13 exige oposição ao retorno e idade e maturidade que permitam considerar a manifestação. A oitiva deve avaliar seu conteúdo e sua liberdade, sem converter a criança em árbitra do litígio.

A recusa do retorno fixa a guarda no Brasil?

A decisão convencional sobre restituição não determina, por si, o mérito da guarda, conforme o artigo 19. A definição das questões parentais exige análise própria de competência, direito aplicável e decisões pertinentes.

Fontes oficiais

Leituras relacionadas

A preparação dos atos e documentos é tratada no guia de procedimento e prova da defesa. Para o enquadramento mais amplo do sistema de restituição, consulte o centro técnico sobre a Convenção da Haia no Brasil, em inglês; o exame específico do risco grave é desenvolvido no artigo sobre o Guia de Boas Práticas da HCCH, em inglês.