Acto de comisión fraudulenta de la realidad

1. La distorsión deliberada como hipótesis que requiere prueba

El concepto aborda un posible intento de conferir al traslado o retención ilícitos una apariencia de legitimidad jurídica y social mediante la construcción de un relato engañoso antes o después del desplazamiento. La conducta podría consistir en inventar un acontecimiento, alterar un registro o presentar material auténtico en un contexto que modifique su significado. Son hipótesis que deben contrastarse con actos y fuentes identificados. La preocupación original no permite establecer la frecuencia de esas prácticas sin un conjunto delimitado de casos verificables de forma independiente.

Una laguna probatoria, una incoherencia y una falsedad consciente son proposiciones distintas. Una alegación puede quedar sin probar porque no se dispone de información pertinente; un documento puede contradecir parte del relato sin demostrar que se inventó en su totalidad. Concluir que alguien engañó intencionalmente a una autoridad exige una base adicional sobre la conducta y el propósito identificados. Calificar una versión como AFCR no aporta ese fundamento ni desplaza la carga jurídica por el mero uso de una etiqueta contra la parte contraria. [4]

El examen se dirige a la fiabilidad del acervo probatorio y a su pertinencia para la decisión. El progenitor que solicita la restitución puede impugnar una supuesta fabricación, mientras que quien se opone debe conservar la oportunidad de presentar pruebas auténticas de peligro. Ninguna posición procesal determina de antemano la credibilidad. La terminología del autor solo resulta útil en la medida en que promueve un examen más preciso de los hechos; se vuelve engañosa cuando sustituye ese análisis. [1] [4]

2. Alegaciones, procedimientos de protección y apoyo institucional

Las alegaciones consideradas en este contexto comprenden violencia física, psicológica, sexual y económica, daño al menor, violencia contra la pareja u otro familiar, consumo problemático de sustancias y coacción financiera. Su gravedad exige determinar qué se alega, contra quién, en qué fechas y con qué elementos de apoyo. El mero hecho de que se formulen antes o después del traslado no demuestra intención de inventarlas. Del mismo modo, una descripción grave no convierte toda afirmación fáctica en concluyente. [1] [2]

Las solicitudes de guarda exclusiva o medidas de protección en el Estado al que se ha llevado al menor pueden integrar de manera importante el acervo probatorio. Su significado depende de la tutela solicitada, las conclusiones efectivamente alcanzadas, los elementos disponibles y la fase procesal. El artículo 17 del Convenio impide que la mera existencia de una decisión sobre guarda en el Estado requerido constituya un motivo para denegar la restitución, aunque sus razones pueden considerarse. Esta regla no vuelve jurídicamente irrelevantes las medidas protectoras ni demuestra deshonestidad del solicitante. [1]

El apoyo de una organización no gubernamental, un servicio de asistencia a inmigrantes o una entidad destinada a un grupo minoritario no prueba fabricación. Su intervención puede explicar cómo una persona obtuvo refugio, asesoramiento, representación o ayuda para documentar un acontecimiento alegado. La cuestión pertinente es si una información concreta tiene fundamento fiable y qué acredita. El apoyo institucional y las circunstancias sociales de la persona no pueden tratarse como indicadores autónomos de AFCR. [4] [5]

3. Ilicitud, grave riesgo y efectos de la protección

Una solicitud de restitución debe satisfacer inicialmente las condiciones del Convenio. Conforme al artículo 3, el traslado o la retención son ilícitos cuando vulneran derechos de custodia pertinentes según la ley de la residencia habitual del menor inmediatamente anterior al acontecimiento y esos derechos se ejercían, o se habrían ejercido de no haberse producido. El artículo 4 establece los límites personales y de edad. Un desplazamiento controvertido no se califica exclusivamente por la nacionalidad de un progenitor, una alegación posterior de conducta indebida o la terminología del autor. [1]

El artículo 13(1)(b) se refiere al grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o, de otro modo, lo coloque en una situación intolerable. Quien se opone a la restitución debe acreditar el fundamento pertinente del artículo 13. Esta cuestión difiere de establecer si un testigo mintió deliberadamente, si una conducta constituye delito o qué progenitor debe recibir la guarda definitiva. El artículo 19 aclara que una decisión de restitución no resuelve el fondo de la custodia. [1]

El derecho brasileño exige asimismo examinar con precisión el contexto de protección. El artículo 19 de la Lei Maria da Penha permite medidas urgentes mediante cognición sumaria y, en las condiciones que especifica, con independencia de una tipificación penal, una acción penal o civil, una investigación policial o una denuncia registrada ante la policía. Conceder protección no equivale a una condena penal; denegar o modificar posteriormente una medida tampoco demuestra por sí solo que la violencia alegada se inventó. Los fundamentos y el alcance efectivos de la orden siguen siendo pertinentes. [5]

La comunicación oficial del STF de 27 de agosto de 2025 sobre las ADIs 4245 y 7686 reproduce una tesis que exige interpretar el artículo 13(1)(b) desde el interés superior del menor y una perspectiva de género, permitiendo aplicarlo cuando existan indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aunque el menor no sea víctima directa. Este artículo se apoya en esa información institucional publicada, sin un examen independiente del texto íntegro de la sentencia. El concepto de AFCR no puede desplazar la interpretación aplicable ni exigir una condena penal previa. [6]

4. Qué miden las estadísticas de la HCCH

El Informe Global de Nigel Lowe y Victoria Stephens, elaborado en consulta con la Oficina Permanente de la HCCH, estudia solicitudes presentadas en 2021 a través de las Autoridades Centrales participantes, con resultados registrados hasta el 30 de junio de 2023. La versión actualizada de septiembre de 2024 debe distinguirse de la edición anterior utilizada al redactar el artículo original. Analiza solicitudes convencionales y sus resultados; no constituye un censo de todas las sustracciones, un estudio limitado a Brasil ni una investigación sobre alegaciones conscientemente falsas de violencia doméstica. [3]

El análisis detallado de las denegaciones identifica 240 solicitudes cuyos motivos de denegación judicial se conocían. El artículo 13(1)(b) constituyó fundamento total o parcial en 107, correspondientes al 45 por ciento indicado. En las cohortes anteriores, las proporciones eran del 25 por ciento en 2015, el 34 por ciento en 2008 y el 26 por ciento tanto en 2003 como en 1999. Estos porcentajes se refieren a motivos registrados en las denegaciones, no a la proporción de todas las solicitudes en las que un progenitor alegó peligro. Son niveles porcentuales, no una tasa de aumento del 45 o 46 por ciento. [3]

El documento actualizado contiene una discrepancia interna: el resumen ejecutivo mantiene el 46 por ciento, mientras que la tabla detallada, el párrafo 84 y la comparación histórica presentan 107 de 240, redondeados al 45 por ciento. La comparación siguiente adopta el análisis detallado y explica expresamente esa elección. Ninguna versión proporciona una medida del engaño, y las diferencias entre ediciones no deben ocultarse mediante la combinación de sus cifras. [3]

El párrafo 88 y la tabla correspondiente del estudio actualizado señalan el artículo 13(1)(b) entre los motivos de denegación en 84 de 180 solicitudes con la madre como persona que efectuó el traslado, o el 47 por ciento, y en 22 de 57 con el padre, o el 39 por ciento. Estas cifras sustituyen los anteriores 49 y 38 por ciento empleados en el artículo original. Son distribuciones condicionadas a los respectivos grupos de denegación, no la probabilidad de que cualquier madre o padre formule una alegación falsa. Un fundamento de grave riesgo judicialmente aceptado no puede reclasificarse como fabricado por integrar un total estadístico. [3]

5. Examinar el acervo probatorio sin crear presunciones

Un enfoque operativo consiste en identificar la proposición controvertida y examinar los elementos capaces de confirmarla o contradecirla. Un mensaje debe apreciarse en su secuencia y contexto; una orden, leerse con sus fundamentos; un informe, distinguirse del relato del denunciante reproducido en él. Son recomendaciones analíticas prácticas, no un nuevo listado legal que obligue a todas las partes a presentar los mismos documentos en cualquier procedimiento. [4]

El Código de Processo Civil brasileño proporciona el régimen probatorio aplicable. Los artículos 369–371 regulan la prueba lícita, la dirección judicial de la actividad probatoria y la valoración motivada. El artículo 429 diferencia la carga relativa a una alegación de falsedad o cumplimentación abusiva de un documento de la correspondiente a una impugnación de autenticidad. Estas reglas no deben reducirse a exigir de forma general que un progenitor refute íntegramente el relato del otro, ni a inferir deshonestidad siempre que falte corroboración completa. [4]

Cuando hechos concretos indiquen distorsión deliberada, el tribunal debe examinar su importancia para las cuestiones de su competencia y permitir la contradicción sobre los elementos pertinentes, sin perjuicio de la protección urgente lícita. Una contradicción relativa a un acontecimiento puede no eliminar indicios independientes de peligro. A la inversa, una preocupación auténtica por el maltrato no impide examinar un documento cuya alteración esté demostrada. La decisión debe vincular la conclusión a su consecuencia apropiada, sin utilizar el resultado de la solicitud de restitución para castigar a un progenitor. [1] [4] [5]

6. La función adecuada del concepto del autor

La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH sobre el artículo 13(1)(b) ofrece orientación interpretativa sobre gestión procesal delimitada, grave riesgo y protección efectiva. Tiene carácter orientativo y no crea una prueba de AFCR ni una presunción contra quienes buscan seguridad. Su contribución reside en el examen riguroso de la restitución dentro del marco convencional, con atención al menor concreto y al derecho interno aplicable. [2]

La Resolución CNJ nº 449/2022 complementa el contexto procesal brasileño, incluida la delimitación de cuestiones, la prueba, las medidas provisionales y la cooperación judicial. Estos instrumentos pueden ayudar al tribunal a examinar material controvertido sin transformar una solicitud convencional en una investigación ilimitada de toda la relación entre los progenitores. Celeridad y precisión fáctica deben perseguirse conjuntamente; ni una acusación retórica de fraude ni una invocación general de urgencia sustituyen una decisión motivada. [7] [4] [1]

La preocupación del autor se conserva como exigencia de reconocer la manipulación deliberada cuando se demuestra y proteger la integridad de las instituciones que deciden el futuro de los niños. Su utilidad jurídica depende igualmente de evitar el error inverso: confundir una alegación no probada, un resultado procesal adverso o la pertenencia a un grupo demográfico con prueba de fabricación consciente. La seguridad del menor, la fiabilidad del acervo probatorio y el criterio jurídico preciso deben permanecer identificables durante todo el análisis. [1] [4] [5]