Acte de commission frauduleuse de la réalité

1. La déformation délibérée comme hypothèse exigeant une preuve

Le concept envisage une éventuelle tentative de donner à un déplacement ou non-retour illicite une apparence de légitimité juridique et sociale en construisant un récit trompeur avant ou après le départ. La conduite pourrait consister à inventer un événement, altérer un document ou présenter un élément authentique dans un contexte qui en modifie le sens. Ces hypothèses doivent être confrontées à des actes et sources identifiés. La préoccupation initiale ne permet pas d’établir la fréquence de ces pratiques sans un ensemble délimité de cas vérifiables de manière indépendante.

Une lacune probatoire, une incohérence et une fausseté consciente sont des propositions distinctes. Une allégation peut rester non prouvée parce que des informations pertinentes sont indisponibles ; un document peut contredire une partie du récit sans établir que celui-ci a été entièrement inventé. Conclure qu’une personne a intentionnellement trompé une autorité exige un fondement supplémentaire quant à la conduite et au but identifiés. Qualifier un récit d’AFCR ne fournit pas cette base et ne déplace pas la charge juridique par le seul étiquetage de l’adversaire. [4]

L’examen porte sur la fiabilité de l’ensemble probatoire et sa pertinence pour la décision. Le parent demandant le retour peut contester une fabrication alléguée, tandis que celui qui s’y oppose doit conserver la possibilité de présenter des preuves authentiques de danger. Aucune position procédurale ne détermine d’avance la crédibilité. La terminologie de l’auteur n’est utile que dans la mesure où elle suscite un examen plus précis des faits ; elle devient trompeuse lorsqu’elle s’y substitue. [1] [4]

2. Allégations, procédures de protection et soutien institutionnel

Les allégations examinées dans ce contexte concernent violences physiques, psychologiques, sexuelles et économiques, préjudice à l’enfant, violence envers un partenaire ou un autre membre de la famille, usage problématique de substances et coercition financière. Leur gravité impose d’apprécier ce qui est allégué, contre qui, à quelles dates et avec quels éléments d’appui. Leur formulation avant ou après le déplacement ne démontre pas, à elle seule, l’intention de les inventer. De même, une description grave ne rend pas chaque affirmation factuelle concluante. [1] [2]

Les demandes de garde exclusive ou de mesures de protection dans l’État où l’enfant a été emmené peuvent devenir des composantes importantes de l’ensemble probatoire. Leur portée dépend de la mesure sollicitée, des constatations effectivement faites, des éléments disponibles et du stade procédural. L’article 17 de la Convention interdit que la seule existence d’une décision de garde dans l’État requis constitue un motif de refus du retour, bien que ses raisons puissent être considérées. Cette règle ne prive pas les mesures protectrices de pertinence juridique et n’établit pas la malhonnêteté du demandeur. [1]

Le soutien d’une organisation non gouvernementale, d’un service d’aide aux immigrés ou d’un organisme au service d’un groupe minoritaire ne prouve pas une fabrication. Cette intervention peut expliquer comment une personne a obtenu hébergement, conseil, représentation ou aide pour documenter un événement allégué. La question pertinente est de savoir si une information précise possède une base fiable et ce qu’elle établit. Soutien institutionnel et situation sociale ne peuvent être traités comme des indices autonomes d’AFCR. [4] [5]

3. Illicéité, risque grave et effets de la protection

Une demande de retour doit d’abord satisfaire aux conditions de la Convention. Selon l’article 3, le déplacement ou non-retour est illicite lorsqu’il viole les droits de garde pertinents selon la loi de la résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant l’événement et que ces droits étaient exercés, ou l’auraient été sans celui-ci. L’article 4 fixe les limites personnelles et d’âge. Un déplacement contesté ne se qualifie pas uniquement par la nationalité d’un parent, une allégation ultérieure de conduite répréhensible ou la terminologie de l’auteur. [1]

L’article 13(1)(b) concerne le risque grave que le retour expose l’enfant à un danger physique ou psychique ou le place autrement dans une situation intolérable. La personne qui s’oppose au retour doit établir le motif pertinent de l’article 13. Cette question diffère de celle de savoir si un témoin a délibérément menti, si une conduite constitue une infraction ou quel parent devrait finalement obtenir la garde. L’article 19 précise qu’une décision de retour ne tranche pas le fond de la garde. [1]

Le droit brésilien exige également un examen exact du contexte protecteur. L’article 19 de la Lei Maria da Penha permet des mesures urgentes sur appréciation sommaire et, dans les conditions qu’il précise, indépendamment d’une qualification pénale, d’une action pénale ou civile, d’une enquête policière ou d’un signalement enregistré par la police. Accorder une protection n’équivaut pas à une condamnation pénale ; refuser ou modifier ultérieurement une mesure n’établit pas, à lui seul, que la violence alléguée a été inventée. Les motifs et la portée effectifs de l’ordonnance demeurent pertinents. [5]

La communication officielle du STF du 27 août 2025 relative aux ADIs 4245 et 7686 reproduit une thèse exigeant d’interpréter l’article 13(1)(b) à la lumière de l’intérêt supérieur de l’enfant et d’une perspective de genre, permettant son application lorsque des indices objectifs et concrets de violence domestique existent, même si l’enfant n’en est pas directement victime. Le présent article s’appuie sur ce compte rendu institutionnel publié, sans examen indépendant de l’intégralité de l’arrêt. Le concept d’AFCR ne peut écarter l’interprétation applicable ni imposer une condamnation pénale préalable. [6]

4. Ce que mesurent les statistiques de la HCCH

Le Rapport global de Nigel Lowe et Victoria Stephens, préparé en consultation avec le Bureau Permanent de la HCCH, étudie les demandes présentées en 2021 par l’intermédiaire des Autorités centrales participantes, avec des résultats enregistrés jusqu’au 30 juin 2023. La version actualisée de septembre 2024 doit être distinguée de l’édition antérieure utilisée lors de la rédaction initiale de l’article. Il examine les demandes conventionnelles et leurs résultats ; ce n’est ni un recensement de tous les enlèvements, ni une étude limitée au Brésil, ni une enquête sur les allégations sciemment fausses de violence domestique. [3]

L’analyse détaillée des refus identifie 240 demandes dont les motifs de refus judiciaire étaient connus. L’article 13(1)(b) constituait un fondement total ou partiel dans 107 d’entre elles, soit les 45 pour cent indiqués. Les proportions correspondantes des cohortes antérieures étaient de 25 pour cent pour 2015, de 34 pour cent pour 2008 et de 26 pour cent pour 2003 comme pour 1999. Ces pourcentages concernent les motifs enregistrés dans les refus, non la proportion de toutes les demandes où un parent alléguait un danger. Ce sont des niveaux en pourcentage, non un taux d’augmentation de 45 ou 46 pour cent. [3]

Le document actualisé comporte une divergence interne : son résumé exécutif conserve 46 pour cent, alors que le tableau détaillé, le paragraphe 84 et la comparaison historique donnent 107 sur 240, arrondis à 45 pour cent. La comparaison ci-dessous suit l’analyse détaillée et explicite ce choix. Aucune version ne mesure la tromperie, et une différence entre éditions ne doit pas être dissimulée en combinant leurs chiffres. [3]

Le paragraphe 88 et le tableau correspondant de l’étude actualisée mentionnent l’article 13(1)(b) parmi les motifs de refus dans 84 demandes sur 180 impliquant la mère comme auteur du déplacement, soit 47 pour cent, et dans 22 sur 57 impliquant le père, soit 39 pour cent. Ces chiffres remplacent les précédents 49 et 38 pour cent utilisés dans l’article initial. Il s’agit de distributions conditionnelles au sein des groupes respectifs de refus, non de la probabilité qu’une mère ou un père formule une fausse allégation. Un motif de risque grave judiciairement retenu ne peut être requalifié de fabrication parce qu’il contribue à un total statistique. [3]

5. Examiner l’ensemble probatoire sans créer de présomptions

Une démarche opérationnelle consiste à identifier la proposition contestée, puis à examiner les éléments capables de la confirmer ou de la contredire. Un message doit être apprécié dans sa séquence et son contexte ; une ordonnance, lue avec ses motifs ; un rapport, distingué du récit du plaignant qu’il reproduit. Ce sont des recommandations analytiques pratiques, non une nouvelle liste légale imposant à chaque partie les mêmes documents dans toute affaire. [4]

Le Código de Processo Civil brésilien fournit le cadre probatoire applicable. Les articles 369–371 concernent les preuves licites, les pouvoirs judiciaires d’instruction et l’appréciation motivée. L’article 429 distingue la charge relative à une allégation de faux ou de remplissage abusif d’un document de celle applicable en cas de contestation de son authenticité. Ces règles ne doivent pas se réduire à une exigence générale qu’un parent réfute intégralement le récit de l’autre, ni à une inférence de malhonnêteté dès qu’une corroboration demeure incomplète. [4]

Lorsque des faits précis suggèrent une déformation délibérée, le juge doit examiner leur portée pour les questions de sa compétence et permettre le débat sur les éléments pertinents, sous réserve d’une protection urgente licite. Une contradiction concernant un événement peut ne pas éliminer des indices indépendants de danger. Inversement, une inquiétude authentique relative à des violences ne soustrait pas à l’examen un document manifestement altéré. La décision doit relier la constatation à sa conséquence appropriée, sans punir un parent par l’issue de la demande de retour. [1] [4] [5]

6. La fonction appropriée du concept de l’auteur

Le Guide de bonnes pratiques de la HCCH sur l’article 13(1)(b) apporte une aide interprétative concernant une gestion procédurale ciblée, le risque grave et la protection effective. Il est consultatif et ne crée ni test d’AFCR ni présomption contre les personnes cherchant la sécurité. Son apport réside dans l’examen rigoureux de la question du retour dans le cadre conventionnel, avec attention à l’enfant concerné et au droit interne applicable. [2]

La Résolution CNJ nº 449/2022 complète le cadre procédural brésilien, notamment la délimitation des questions, la preuve, les mesures provisoires et la coopération judiciaire. Ces outils peuvent aider le juge à examiner des éléments contestés sans transformer une demande conventionnelle en enquête illimitée sur l’ensemble de la relation parentale. Célérité et exactitude factuelle doivent être poursuivies ensemble ; ni une accusation rhétorique de fraude ni une invocation générale de l’urgence ne remplacent une décision motivée. [7] [4] [1]

La préoccupation de l’auteur demeure une exigence de reconnaître la manipulation délibérée lorsqu’elle est établie et de protéger l’intégrité des institutions qui décident de l’avenir des enfants. Son utilité juridique dépend tout autant de la prévention de l’erreur inverse : confondre allégation non prouvée, issue procédurale défavorable ou appartenance à un groupe démographique avec preuve de fabrication consciente. La sécurité de l’enfant, la fiabilité de l’ensemble probatoire et le critère juridique précis doivent rester identifiables tout au long de l’analyse. [1] [4] [5]