Reevaluación de la violencia doméstica en los casos de sustracción internacional de menores

1. La violencia doméstica en el marco ya existente del Convenio

La violencia doméstica no es una adición propuesta al Convenio a la espera de una adopción futura. El artículo 13(1)(b) ya ofrece el marco para considerar un grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico o lo coloque de cualquier otra manera en una situación intolerable. La controversia actual se refiere a su interpretación y aplicación, incluido el efecto sobre los niños de la violencia dirigida contra uno de los progenitores. La excepción debe examinarse junto con el mecanismo de restitución del Convenio, y no tratarse como una desviación del tratado siempre que se alegue un abuso. El texto aplicable es el Convenio de La Haya de 1980.

Una solicitud de restitución exige, no obstante, las condiciones previas del Convenio. Conforme al artículo 3, el traslado o la retención deben infringir un derecho de custodia atribuido por el Derecho del Estado de residencia habitual del niño inmediatamente antes del hecho relevante, y ese derecho debe haberse ejercido, o haberse ejercido de no haberse producido dicho hecho. El artículo 4 limita la aplicación del Convenio a los menores de dieciséis años. La nacionalidad de los progenitores, la insatisfacción con una relación y el cruce de una frontera no acreditan por sí solos un traslado ilícito.

La constatación de la ilicitud no determina que la restitución sea segura. A la inversa, alegar violencia doméstica no resuelve la solicitud de restitución sin examinar la excepción. El artículo 19 separa expresamente la restitución del fondo de la custodia. El procedimiento exige, por tanto, tanto la exposición de la infracción alegada como una valoración motivada de las objeciones a la restitución; no es una competición para identificar al progenitor más merecedor de la custodia.

2. Traslado, coerción y la posición del progenitor que queda atrás

La pérdida de contacto tras el traslado puede tener consecuencias que van mucho más allá de la controversia inmediata sobre la residencia. La incertidumbre sobre el paradero del niño, la interrupción de la comunicación y el coste de litigar en el extranjero pueden perturbar la vida laboral, la estabilidad emocional y la capacidad de un progenitor para mantener sus vínculos familiares. Esas consecuencias merecen atención como posibles rasgos del caso concreto. No deben presentarse como constataciones clínicas uniformes ni como prueba de que todo progenitor que traslada a un niño ha cometido violencia doméstica.

Cuando estén respaldados por pruebas, la ocultación, las amenazas relativas al contacto futuro, la utilización del niño para obtener concesiones o la obstrucción deliberada de la comunicación legítima pueden revelar un patrón más amplio de comportamiento coercitivo. La fuerza física no es un elemento indispensable de esa preocupación. Del mismo modo, una restricción de la comunicación puede responder a un problema real de seguridad, a una orden existente o a otra circunstancia que requiera investigación. Un mismo hecho externo puede tener explicaciones sustancialmente distintas; su significado jurídico depende del contexto.

La separación del niño respecto del progenitor que queda atrás también puede afectar a las relaciones con hermanos, abuelos y otras personas significativas. Esos vínculos no deben desaparecer del acervo fáctico solo porque el litigio atraviesa jurisdicciones. Sigue siendo necesario, sin embargo, distinguir la separación derivada del traslado, la conducta dirigida a romper un vínculo y los límites de protección impuestos por un motivo acreditado. La alienación deliberada no puede presumirse como componente inherente de todo traslado ilícito, y una etiqueta no puede sustituir la prueba de actos concretos.

El argumento a favor de reconocer el daño al progenitor que queda atrás es, en consecuencia, un argumento a favor de un examen fáctico más completo y de una protección adecuada. No es una excepción autónoma a la restitución, una autorización para desatender pruebas de abusos cometidos por ese progenitor ni un medio de convertir el Convenio en un procedimiento indemnizatorio. Tampoco el sufrimiento causado por el traslado confiere derecho a la custodia física inmediata tras la restitución. La seguridad del niño y los criterios jurídicos aplicables conservan sus funciones propias.

3. Exposición indirecta, daño futuro y la interpretación constitucional brasileña

El examen del grave riesgo se refiere a las condiciones que el niño afrontaría en caso de restitución. Esa valoración prospectiva puede exigir examinar la violencia anterior, las amenazas persistentes, el efecto sobre la persona que cuida principalmente del niño y las consecuencias prácticas de una nueva exposición. El enfoque en la restitución no limita al tribunal a las lesiones que probablemente se producirían en el aeropuerto o en los primeros días tras la llegada. Las alegadas consecuencias psicológicas a largo plazo requieren una conexión probatoria concreta con la situación de restitución, y no especulaciones sobre cualquier posible dificultad familiar futura.

En Brasil, la comunicación oficial del Supremo Tribunal Federal sobre la sentencia conjunta de las ADI 4.245 y 7.686, concluida el 27 de agosto de 2025, reproduce una tesis que exige interpretar el artículo 13(1)(b) de forma compatible con el interés superior del niño, previsto en el artículo 227 de la Constitución, y con perspectiva de género. Admite la excepción cuando existan indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aun cuando el niño no sea su víctima directa. La misma comunicación deja constancia de la compatibilidad del Convenio con la Constitución y de su rango supralegal. La exposición que aquí se hace se basa en esa comunicación oficial y en la tesis que reproduce, y no en un examen del texto íntegro de la sentencia ni de la tramitación procesal posterior.

De ello se sigue que la ausencia de una agresión dirigida contra el niño no puede zanjar la cuestión. La exigencia de una condena penal previa sustituiría igualmente el examen declarado de indicios objetivos y concretos por un umbral distinto. Al mismo tiempo, la tesis comunicada no establece que toda alegación pruebe de manera concluyente la violencia ni que la existencia de un conflicto elimine la necesidad de valorar el riesgo. La decisión debe abordar los elementos invocados y su significado para el niño.

La violencia atribuida al progenitor que trasladó al niño no deja de ser relevante por el mero hecho de que ese progenitor plantee una defensa. Sus efectos acreditados pueden ser relevantes para la protección, el régimen de comunicación y el conjunto del relato fáctico. El artículo 13(1)(b), sin embargo, se refiere al riesgo derivado de la restitución; el daño en la situación actual no demuestra, por inversión, que la restitución sea segura. Un análisis sólido evita compensar un ilícito alegado con otro, como si el niño pudiera ser protegido sopesando la culpa de los progenitores.

4. Prueba sin presunciones categóricas

Las partes deben identificar los actos alegados, su cronología, las personas expuestas y las condiciones de restitución propuestas. Los mensajes contemporáneos, los registros médicos, las resoluciones de protección, los testimonios y el material pericial adecuadamente orientado pueden ser relevantes según las cuestiones efectivamente controvertidas. La ausencia de una categoría de prueba no demuestra lógicamente la falsedad; la existencia de una denuncia no demuestra la veracidad de todas las afirmaciones que recoge. Cada elemento debe leerse en función de lo que prueba, junto con el resto de las pruebas.

Esa disciplina se aplica también al progenitor que solicita la restitución. Una petición de contacto puede reflejar el ejercicio legítimo de responsabilidades parentales, pero no puede por sí sola refutar alegaciones de vigilancia, amenazas o coerción. Una denuncia presentada tras la llegada a Brasil no queda desacreditada solo por su momento. A la inversa, las discrepancias, el contexto omitido y las afirmaciones demostrablemente inexactas pueden requerir explicación. El enjuiciamiento con perspectiva de género y una oportunidad efectiva de responder a los elementos desfavorables pueden coexistir; ninguno de ellos autoriza estereotipos sobre madres, padres, nacionalidad o posición social.

La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI: artículo 13(1)(b), ofrece orientación interpretativa sobre violencia doméstica, medidas de protección y gestión procesal centrada. No es una enmienda al tratado ni una resolución vinculante. La posición de este artículo es que la identificación temprana de los hechos controvertidos debe concentrar el procedimiento en el riesgo para el niño y en las pruebas necesarias para resolverlo, permitiendo al mismo tiempo la actuación protectora adecuada a las circunstancias.

5. Medidas de protección, compromisos y los límites de la comparación

Las medidas de protección requieren examinar su funcionamiento práctico. Las cuestiones relevantes incluyen a quién se protege, qué conducta se restringe, si la medida puede operar en el Estado de restitución, cómo se ejecutará y qué ocurre en el intervalo hasta que las autoridades locales puedan actuar. La promesa de evitar la violencia no equivale a una orden ejecutable; la existencia de legislación no demuestra la accesibilidad de un remedio concreto. La vivienda, el apoyo económico necesario y unas modalidades de comunicación seguras también pueden incidir en que la protección propuesta responda al riesgo identificado.

Las medidas deben corresponder al peligro acreditado o suficientemente indicado. Un historial de incumplimientos puede debilitar la confianza en las garantías ofrecidas por la misma persona; una protección que dependa de condiciones que no puedan asegurarse antes de la restitución puede dejar sin resolver el peligro relevante. Tampoco debe un plan de restitución presumir sin más que el progenitor que trasladó al niño puede acompañarlo de forma segura y lícita. Son cuestiones de prueba y de constataciones motivadas, no garantías de que la cooperación entre Estados tendrá necesariamente éxito.

La práctica británica ofrece un debate comparado concreto, no un modelo universal. En In the Petition of DM No 2 [2026] UKSC 32, los párrafos 72 a 84 revisan el enfoque asociado a In re E [2011] UKSC 27. Ante alegaciones controvertidas de abuso doméstico, el tribunal se pregunta si, de ser ciertas, configurarían un grave riesgo, examina a continuación la protección y, cuando es necesario, resuelve las cuestiones controvertidas. La sentencia identifica también límites a la extensión de ese enfoque a afirmaciones de otra naturaleza, como la negativa declarada de un progenitor a regresar y el alegado riesgo de suicidio. Estos pasajes ilustran la relación entre las controversias fácticas y la protección efectiva; no aportan una regla procesal vinculante para los tribunales brasileños ni justifican importar un estándar probatorio extranjero.

6. Protección coordinada en los procedimientos brasileños

La coordinación exige que cada autoridad competente desempeñe sus propias funciones. La Autoridad Central Administrativa Federal (ACAF) brasileña, dentro de la estructura administrativa regulada por la Portaria MJSP nº 688/2024, se ocupa de la cooperación internacional. La portaria prevé la remisión a la Advocacia-Geral da União (AGU) en los supuestos que especifica; el artículo 8, apartado 11, trata por separado de los existencia manifiesta de la excepción prevista en el artículo 13, letra b y de la orientación sobre la interposición de una acción privada o la asistencia de la Defensoría Pública cuando se cumplan los requisitos económicos. La tramitación administrativa no es una constatación judicial de que hubo violencia o de que se acreditó una excepción. El plazo de siete días para la respuesta escrita de la persona requerida corresponde al supuesto del artículo 8, apartado 8; si no se logra la conciliación y vence el plazo de respuesta, el apartado 10 exige remitir la nota técnica a la AGU dentro de siete días.

La Resolución CNJ nº 449/2022 regula la tramitación de las acciones judiciales basadas en el Convenio, junto con la legislación aplicable. Prevé la participación del Ministério Público Federal (MPF), la protección preliminar, la prueba y la coordinación institucional. El MPF no es representante particular de ninguno de los progenitores. La información de un procedimiento por violencia doméstica puede ser esencial para el tribunal federal de la restitución, pero la existencia de expedientes paralelos debe dar lugar a una comunicación precisa, y no a la suposición de que una resolución ya ha decidido todas las cuestiones sometidas al otro tribunal.

La Lei nº 11.340/2006, la Lei Maria da Penha, tiene un ámbito de protección propio relativo a la violencia doméstica y familiar contra la mujer. Conforme al artículo 19, las medidas urgentes pueden basarse en una valoración sumaria y no dependen de un proceso penal ni de una denuncia policial. Su concesión, denegación y mantenimiento deben, por tanto, entenderse en función de su finalidad, de sus fundamentos y de su contexto procesal. El reconocimiento del daño a otros miembros de la familia no borra el ámbito específico de esta ley ni extiende automáticamente todos sus remedios a todos los progenitores.

La celeridad sigue siendo una exigencia del Convenio, pero la urgencia no exime de examinar un riesgo fundado. El artículo 11 permite solicitar una declaración sobre las razones de la demora cuando no se haya adoptado una decisión en seis semanas; no establece la restitución automática tras ese plazo. La distinción de un año del artículo 12 se refiere al inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa competente y a la posible cuestión de la integración del niño en su nuevo entorno. No es un plazo a partir del cual una alegación de violencia se vuelva creíble, ni antes del cual pueda ignorarse el grave riesgo. Cuando se alegue coerción, también debe valorarse la participación segura en cualquier intento de acuerdo.

7. Un argumento de política inclusivo dentro de límites jurídicos definidos

La cuestión de política es cómo proteger a los niños y a los familiares afectados sin hacer invisible una forma reconocida de daño para reconocer otra. La atención al sufrimiento del progenitor que queda atrás puede mejorar la comprensión de la coerción, de las necesidades de apoyo y de los vínculos rotos. No puede justificar que se minimice el peligro para un progenitor que huye de los abusos. Del mismo modo, una respuesta necesaria a la violencia doméstica no debe eximir a las afirmaciones fácticas controvertidas de un examen cuidadoso ni ocultar los riesgos atribuidos a la persona que se opone a la restitución.

El diálogo internacional puede contribuir a esa labor sin producir una fórmula decisoria uniforme. El relato oficial de la HCCH sobre el Segundo Foro sobre Violencia Doméstica y el Convenio de 1980, celebrado en Fortaleza en octubre de 2025, describe un intercambio abierto e informal de perspectivas y enfoques prácticos. Indica expresamente que el informe fáctico previsto no contendría Conclusiones y Recomendaciones. El foro no debe presentarse como si hubiera modificado el artículo 13(1)(b) o adoptado una nueva excepción vinculante. El informe fue posteriormente incluido como Documento Preliminar n.º 8B de enero de 2026, de acceso restringido al Secure Portal de la HCCH; su contenido no se describe aquí. En su reunión del 3 al 6 de marzo de 2026, el CGAP tomó nota del informe sobre el Foro y encomendó la creación de un Grupo de Trabajo sobre un posible convenio relativo al reconocimiento y la ejecución transfronterizos de órdenes de protección (Conclusiones y Decisiones, párrafos 22 y 38).

Este artículo defiende una posición doctrinal a favor de un examen fáctico exhaustivo, de una protección proporcionada y del reconocimiento de los derechos de los progenitores que quedan atrás. No respalda la violencia doméstica, no presume que la persona que busca protección sea deshonesta ni propugna la restitución hacia un grave riesgo no resuelto. La reevaluación que propone reside en la calidad y en la exhaustividad del examen, preservando las distinciones jurídicas de las que depende una decisión defendible.

Fuentes jurídicas e interpretativas oficiales