Guía de Buenas Prácticas de la HCCH — artículo 13(1)(b)
La publicación de la HCCH de 2020, su naturaleza jurídica y su relevancia para los argumentos de grave riesgo en procedimientos de restitución relacionados con Brasil.
La HCCH publicó la Parte VI de su Guía de Buenas Prácticas del Convenio de Sustracción de Menores de 1980 el 9 de marzo de 2020, tras su aprobación por los Miembros en diciembre de 2019. Es una referencia para tribunales, Autoridades Centrales y profesionales que examinan la excepción de grave riesgo. La publicación se distingue de los foros posteriores de la HCCH sobre violencia doméstica y debe citarse con su título y año propios.
Esta página permite acceder a las ediciones inglesa y francesa elaboradas por la HCCH y a la traducción portuguesa facilitada por la Dirección General de Política de Justicia de Portugal. Las observaciones siguientes distinguen la función consultiva de la Guía, los requisitos jurídicos del Convenio y el marco judicial brasileño.
Sección inglesa del original: alcance y autoridad de la Guía
La Guía es consultiva: no modifica el Convenio ni vincula a los tribunales a un resultado predeterminado. Sus ejemplos ilustran enfoques adoptados en jurisdicciones concretas, cuya jurisprudencia posterior debe comprobarse. Los párrafos 7–8 preservan expresamente la decisión individualizada de cada asunto. Su tratamiento del grave riesgo, las medidas protectoras y la violencia doméstica ofrece un marco de consulta, sin sustituir el Derecho aplicable.
Por tanto, citar una guía internacional cumple una función distinta de citar una decisión nacional vinculante. El abogado debe identificar la proposición invocada, el párrafo pertinente y cualquier norma nacional que afecte a su utilización. Que un tribunal extranjero alcanzara determinado resultado no demuestra que un tribunal brasileño deba decidir de igual modo sobre una prueba diferente.
El criterio convencional: el grave riesgo exige un examen propio
El artículo 13(1)(b) permite denegar la restitución cuando quien se opone acredita un grave riesgo de daño físico o psíquico para el niño o una situación intolerable. El examen se refiere a las consecuencias del retorno. Los artículos 3 y 4 siguen exigiendo analizar el traslado o la retención presuntamente ilícitos, los derechos de custodia pertinentes, la residencia habitual, la edad del niño y la aplicación del tratado entre los Estados involucrados.
Los fundamentos autónomos deben mantenerse separados. La falta de ejercicio de los derechos de custodia, el consentimiento y la aceptación posterior pertenecen al artículo 13(1)(a). La oposición de un niño suficientemente maduro se contempla en el artículo 13(2). La integración después del período anual pertinente corresponde al artículo 12, mientras que el artículo 20 se refiere a principios fundamentales de protección de los derechos humanos y las libertades. La prueba relevante para una cuestión no debe tratarse tácitamente como acreditación de otra.
El artículo 19 aclara que una decisión de restitución no resuelve el fondo de la custodia. El artículo 16 restringe su enjuiciamiento en el Estado requerido después de recibir noticia de un traslado o retención ilícitos, en las condiciones que establece. Por ello, la solicitud de restitución exige una estructura jurídica y probatoria distinta de la alegación general de que un progenitor ofrece un hogar mejor.
Violencia doméstica y marco brasileño
En las ADI 4.245 y 7.686, el Supremo Tribunal Federal examinó la compatibilidad del Convenio con la Constitución y la interpretación del artículo 13(1)(b). Reconoció la relevancia de la violencia doméstica contra la madre aunque el niño no sea víctima directa, siempre que se demuestren indicios objetivos y concretos de la situación de riesgo. El fallo exige una evaluación con perspectiva de género. Este marco nacional debe considerarse junto con la Guía de 2020.
No ofrece un análisis adecuado ni descartar una alegación por referirse a violencia contra un progenitor ni presumir que cualquier alegación resuelve concluyentemente el asunto. Deben abordarse expresamente los hechos, su respaldo probatorio, el riesgo identificado y la consecuencia jurídica pretendida. La diferencia entre alegación, medida provisional de protección y hecho declarado judicialmente debe permanecer visible en todo el expediente.
La Resolución CNJ nº 449/2022 regula la tramitación judicial de los procedimientos de restitución del Convenio de La Haya en Brasil. Debe leerse junto con las medidas posteriores aplicables y las determinaciones del STF. La referencia aislada a la Guía no establece el procedimiento brasileño ni la competencia de un tribunal concreto, y tampoco garantiza una fecha de conclusión.
Organización del expediente para la evaluación jurídica
Como método práctico, prepare una cronología que identifique el traslado o la retención alegados, los acontecimientos que supuestamente generan riesgo en el retorno y las actuaciones procesales ya realizadas en ambos países. Separe los registros contemporáneos de los relatos posteriores. Para cada documento significativo, registre autor, fecha, procedencia, integridad y proposición fáctica que respalda. Esta organización es un método de trabajo, no una condición convencional adicional.
Según las alegaciones, el material pertinente puede comprender órdenes judiciales, registros médicos, denuncias policiales, comunicaciones y evaluaciones profesionales. Su relevancia debe valorarse individualmente: la existencia de un informe no equivale a demostrar todo lo que contiene. Conserve originales y contexto, incluidas las comunicaciones que matizan o contradicen el relato propuesto. Los registros confidenciales deben compartirse por canales profesionales adecuados.
Una propuesta protectora debe examinarse en cuanto a fundamento jurídico, autoridad capaz de ejecutarla, inicio, duración y respuesta disponible ante su incumplimiento. Debe comprobarse si la protección opera durante el viaje, inmediatamente después de llegar y mientras se tramitan procedimientos posteriores. Las condiciones propuestas deben identificar quién debe actuar y qué prueba confirma la disponibilidad de la medida.
Esta evaluación práctica debe coordinarse con el abogado del Estado al que se solicita el retorno. Una orden brasileña, la garantía de una parte y una medida extranjera ejecutable pueden tener efectos jurídicos distintos. Si la ejecutabilidad o el acceso a la asistencia siguen siendo inciertos, identifique expresamente la cuestión pendiente, en lugar de presentar la protección propuesta como ya efectiva.
Sección portuguesa del original: finalidad y aplicación en Brasil
La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI, publicada en 2020, constituye una referencia consultiva para analizar el artículo 13(1)(b). Su utilización no dispensa de examinar la legislación aplicable ni de valorar individualmente la prueba. La traducción portuguesa disponible en la HCCH fue facilitada por la Dirección General de Política de Justicia del Ministerio de Justicia de Portugal.
La excepción de grave riesgo no se confunde con el enjuiciamiento del fondo de la custodia. También debe distinguirse de la integración del artículo 12, el consentimiento o la aceptación posterior del artículo 13(1)(a), la oposición del niño del artículo 13(2) y el supuesto del artículo 20. Organizar la defensa o la solicitud exige identificar qué fundamento se discute y qué elementos lo respaldan efectivamente.
En Brasil, la lectura debe considerar la Resolución CNJ nº 449/2022 y el fallo del STF en las ADI 4.245 y 7.686. La violencia doméstica contra la madre puede integrar el análisis del riesgo aunque el niño no sea víctima directa, mediante indicios objetivos y concretos de la situación y con perspectiva de género. Alegación, prueba, medida protectora y decisión judicial son categorías distintas.
Para preparar el caso se recomienda reunir la cronología, los documentos completos, las decisiones de ambos países y los elementos necesarios para valorar las medidas propuestas. La viabilidad de la protección en el Estado de retorno debe comprobarse con los profesionales competentes de esa jurisdicción. Esta orientación práctica no anticipa el resultado del proceso.
Sección francesa del original: alcance de la Guía y asuntos relacionados con Brasil
La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI, publicada en 2020, constituye una referencia consultiva para examinar el artículo 13(1)(b). No modifica el Convenio ni sustituye el Derecho aplicable o la valoración de las circunstancias propias de cada asunto. Los enlaces siguientes permiten acceder a las distintas versiones lingüísticas.
La excepción de grave riesgo debe distinguirse de los demás motivos de no restitución y del fondo de la custodia. El artículo 19 precisa que una decisión de retorno no resuelve este último. Una argumentación útil debe vincular cada elemento probatorio al fundamento invocado, sin transformar el procedimiento de restitución en una comparación general de las capacidades parentales.
En los asuntos brasileños deben integrarse la Resolución CNJ nº 449/2022 y la decisión del Supremo Tribunal Federal en las ADI 4.245 y 7.686. La violencia doméstica contra la madre puede considerarse aunque el niño no sea víctima directa, siempre que existan indicios objetivos y concretos de la situación de riesgo y un análisis con perspectiva de género.
La preparación práctica exige reunir decisiones y piezas completas, distinguir alegaciones de constataciones judiciales y verificar los efectos de las medidas contempladas en el Estado de retorno. La coordinación con los profesionales de ese Estado permite identificar las formalidades y dificultades de ejecución antes de presentar una protección como efectiva.