Réévaluer les violences domestiques dans les affaires d’enlèvement international d’enfants

1. Les violences domestiques dans le cadre existant de la Convention

Les violences domestiques ne constituent pas un ajout proposé à la Convention dans l’attente d’une adoption future. L’article 13(1)(b) fournit déjà le cadre permettant de prendre en considération un risque grave que le retour n’expose l’enfant à un danger physique ou psychique ou, de toute autre manière, ne le place dans une situation intolérable. Le débat actuel porte sur son interprétation et son application, notamment sur l’effet, pour les enfants, de violences dirigées contre un parent. L’exception doit être examinée en lien avec le mécanisme de retour de la Convention, et non traitée comme une dérogation au traité chaque fois que des violences sont alléguées. Le texte applicable est la Convention de La Haye de 1980.

Une demande de retour suppose néanmoins la réunion des conditions préalables de la Convention. En vertu de l’article 3, le déplacement ou le non-retour doit violer un droit de garde attribué par le droit de l’État de la résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant l’événement pertinent, et ce droit doit avoir été exercé, ou l’aurait été si cet événement n’était pas survenu. L’article 4 limite l’application de la Convention aux enfants de moins de seize ans. La nationalité des parents, l’insatisfaction à l’égard d’une relation et le franchissement d’une frontière n’établissent pas, à eux seuls, un déplacement illicite.

La constatation de l’illicéité ne détermine pas que le retour soit sans danger. À l’inverse, l’invocation de violences domestiques ne tranche pas la demande de retour sans examen de l’exception. L’article 19 sépare expressément le retour du fond du droit de garde. La procédure exige donc à la fois l’exposé de la violation alléguée et une appréciation motivée des objections au retour ; elle n’est pas une compétition destinée à désigner le parent le plus méritant de la garde.

2. Déplacement, contrainte et situation du parent resté sur place

La perte de contact consécutive au déplacement peut avoir des conséquences qui dépassent largement le différend immédiat relatif à la résidence. L’incertitude quant au lieu où se trouve l’enfant, l’interruption de la communication et le coût d’une procédure à l’étranger peuvent perturber la vie professionnelle, la stabilité émotionnelle et la capacité d’un parent à maintenir ses liens familiaux. Ces conséquences méritent l’attention en tant que caractéristiques possibles de l’affaire particulière. Elles ne doivent pas être présentées comme des constatations cliniques uniformes ni comme la preuve que tout parent ayant emmené un enfant a commis des violences domestiques.

Lorsqu’ils sont étayés par des preuves, la dissimulation, les menaces relatives aux relations futures, l’utilisation de l’enfant pour obtenir des concessions ou l’entrave délibérée à une communication légitime peuvent révéler un schéma plus large de comportement coercitif. La force physique n’est pas un élément indispensable de cette préoccupation. De même, une restriction de la communication peut traduire un véritable problème de sécurité, une décision existante ou une autre circonstance appelant des vérifications. Un même fait extérieur peut recevoir des explications substantiellement différentes ; sa portée juridique dépend du contexte.

La séparation de l’enfant d’avec le parent resté sur place peut également affecter ses relations avec ses frères et sœurs, ses grands-parents et d’autres personnes importantes. Ces liens ne doivent pas disparaître du dossier au seul motif que le litige traverse plusieurs juridictions. Il demeure toutefois nécessaire de distinguer la séparation résultant du déménagement, le comportement destiné à rompre un lien et les limites protectrices imposées pour un motif démontré. L’aliénation délibérée ne peut être présumée comme une composante inhérente de tout déplacement illicite, et une qualification ne peut remplacer la preuve d’actes déterminés.

L’argument en faveur de la reconnaissance du préjudice subi par le parent resté sur place est donc un argument en faveur d’un examen des faits plus complet et d’une protection appropriée. Il ne constitue ni une exception autonome au retour, ni une autorisation de méconnaître les preuves de violences commises par ce parent, ni un moyen de transformer la Convention en procédure indemnitaire. La détresse causée par le déplacement ne confère pas davantage un droit à la garde physique immédiate en cas de retour. La sécurité de l’enfant et les critères juridiques applicables conservent leurs fonctions propres.

3. Exposition indirecte, préjudice futur et interprétation constitutionnelle brésilienne

L’examen du risque grave porte sur les conditions auxquelles l’enfant serait confronté en cas de retour. Cette appréciation prospective peut exiger l’examen des violences antérieures, de la persistance des menaces, de l’effet sur la personne qui assure principalement la prise en charge de l’enfant et des conséquences concrètes d’une nouvelle exposition. L’accent mis sur le retour ne cantonne pas le juge aux atteintes susceptibles de survenir à l’aéroport ou dans les premiers jours suivant l’arrivée. Des conséquences psychologiques à long terme alléguées appellent un lien probatoire concret avec la situation de retour, et non des spéculations sur toute difficulté familiale future possible.

Au Brésil, la communication officielle du Supremo Tribunal Federal relative à l’arrêt commun rendu dans les ADI 4.245 et 7.686, achevé le 27 août 2025, reproduit une thèse imposant d’interpréter l’article 13(1)(b) de manière compatible avec l’intérêt supérieur de l’enfant, consacré par l’article 227 de la Constitution, et dans une perspective de genre. Elle admet l’exception en présence d’indices objectifs et concrets de violences domestiques, même lorsque l’enfant n’en est pas directement victime. La même communication consigne la compatibilité de la Convention avec la Constitution et son rang supralégal. L’exposé qui précède s’appuie sur cette communication officielle et sur la thèse qu’elle reproduit, et non sur un examen de l’intégralité de l’arrêt et de la suite de la procédure.

Il s’ensuit que l’absence d’agression dirigée contre l’enfant ne saurait clore la question. L’exigence d’une condamnation pénale préalable substituerait également à l’examen annoncé d’indices objectifs et concrets un seuil différent. Dans le même temps, la thèse rapportée n’établit pas que toute allégation prouve de manière concluante les violences ni que l’existence d’un conflit dispense d’apprécier le risque. La décision doit répondre aux éléments invoqués et à leur portée pour l’enfant.

Les violences imputées au parent qui a emmené l’enfant ne deviennent pas indifférentes du seul fait que ce parent présente une défense. Leurs effets démontrés peuvent être pertinents pour la protection, les relations personnelles et l’ensemble du récit des faits. L’article 13(1)(b) porte toutefois sur le risque résultant du retour ; un préjudice subi dans la situation actuelle ne démontre pas, par inversion, que le retour serait sans danger. Une analyse rigoureuse évite de compenser un tort allégué par un autre, comme si l’enfant pouvait être protégé par une mise en balance des fautes parentales.

4. La preuve sans présomptions catégoriques

Les parties doivent identifier les actes allégués, leur chronologie, les personnes exposées et les modalités de retour proposées. Des messages contemporains, des dossiers médicaux, des décisions de protection, des témoignages et une expertise correctement orientée peuvent être pertinents selon les questions effectivement contestées. L’absence d’une catégorie de preuve n’établit pas logiquement la fausseté ; l’existence d’une plainte n’établit pas la véracité de toutes les déclarations qu’elle consigne. Chaque élément doit être lu au regard de ce qu’il prouve, en combinaison avec les autres preuves.

Cette exigence s’applique également au parent qui demande le retour. Une demande de contact peut traduire l’exercice légitime de responsabilités parentales, mais elle ne peut, à elle seule, réfuter des allégations de surveillance, de menaces ou de contrainte. Une plainte déposée après l’arrivée au Brésil n’est pas discréditée par sa seule date. À l’inverse, des contradictions, un contexte omis et des affirmations manifestement inexactes peuvent appeler des explications. Un jugement tenant compte de la perspective de genre et une possibilité effective de répondre aux éléments défavorables peuvent coexister ; aucun des deux n’autorise des stéréotypes relatifs aux mères, aux pères, à la nationalité ou à la position sociale.

Le Guide de bonnes pratiques de la HCCH, Partie VI : Article 13(1)(b), fournit des orientations interprétatives sur les violences domestiques, les mesures de protection et une gestion ciblée de la procédure. Il ne constitue ni un amendement au traité ni une décision contraignante. La position du présent article est que l’identification précoce des faits contestés doit concentrer la procédure sur le risque pour l’enfant et sur les preuves nécessaires pour le trancher, tout en permettant une action protectrice adaptée aux circonstances.

5. Mesures de protection, engagements et limites de la comparaison

Les mesures de protection exigent l’examen de leur fonctionnement concret. Les questions pertinentes portent notamment sur la personne protégée, le comportement interdit, la possibilité pour la mesure d’opérer dans l’État de retour, ses modalités d’exécution et ce qui se passe dans l’intervalle précédant l’intervention des autorités locales. La promesse d’éviter des violences n’équivaut pas à une décision exécutoire ; l’existence d’une législation n’établit pas l’accessibilité d’une voie de droit déterminée. Le logement, le soutien financier nécessaire et des modalités de communication sûres peuvent également déterminer si la protection proposée répond au risque identifié.

Les mesures doivent correspondre au danger établi ou suffisamment indiqué. Des manquements antérieurs peuvent affaiblir la confiance accordée aux assurances données par la même personne ; une protection subordonnée à des conditions qui ne peuvent être garanties avant le retour peut laisser subsister le danger pertinent. Un projet de retour ne doit pas davantage présumer que le parent qui a emmené l’enfant pourra l’accompagner en toute sécurité et en toute légalité. Ce sont des questions de preuve et de constatations motivées, et non l’assurance que la coopération entre États aboutira nécessairement.

La pratique britannique offre une discussion comparative concrète, et non un modèle universel. Dans In the Petition of DM No 2 [2026] UKSC 32, les paragraphes 72 à 84 reviennent sur l’approche associée à In re E [2011] UKSC 27. Face à des allégations contestées de violences domestiques, la juridiction se demande si elles caractériseraient un risque grave à supposer qu’elles soient vraies, examine ensuite la protection et, si nécessaire, tranche les questions contestées. L’arrêt identifie également les limites de l’extension de cette approche à des affirmations d’une autre nature, notamment le refus déclaré d’un parent de revenir et un risque suicidaire allégué. Ces passages illustrent l’articulation entre contestations factuelles et protection effective ; ils ne fournissent aucune règle procédurale contraignante pour les juridictions brésiliennes et ne justifient pas l’importation d’un standard probatoire étranger.

6. Une protection coordonnée dans les procédures brésiliennes

La coordination exige que chaque autorité compétente exerce ses propres fonctions. L’Autoridade Central Administrativa Federal (ACAF) brésilienne, dans la structure administrative régie par la Portaria MJSP nº 688/2024, assure la coopération internationale. La portaria prévoit la transmission à l’Advocacia-Geral da União (AGU) dans les cas qu’elle précise ; l’article 8, paragraphe 11, vise séparément les existence manifeste de l’exception prévue à l’article 13, alinéa b et l’orientation vers une action privée ou vers l’assistance de la Defensoria Pública lorsque les conditions de ressources sont remplies. Le traitement administratif ne constitue pas une constatation juridictionnelle de l’existence de violences ou de l’établissement d’une exception. Le délai de sept jours pour la réponse écrite de la personne requise s’applique dans l’hypothèse de l’article 8, paragraphe 8 ; à défaut de conciliation et après expiration du délai de réponse, le paragraphe 10 prévoit la transmission de la note technique à l’AGU dans un délai de sept jours.

La résolution CNJ nº 449/2022 régit le traitement des actions judiciaires fondées sur la Convention, aux côtés du droit applicable. Elle prévoit la participation du Ministério Público Federal (MPF), la protection préliminaire, la preuve et la coordination institutionnelle. Le MPF n’est le représentant d’aucun des parents. Les informations issues d’une procédure relative aux violences domestiques peuvent être essentielles pour le juge fédéral du retour, mais l’existence de dossiers parallèles doit conduire à une communication précise, et non à supposer qu’une décision a déjà tranché toutes les questions soumises à l’autre juridiction.

La Lei nº 11.340/2006, dite Lei Maria da Penha, a un champ de protection propre relatif aux violences domestiques et familiales à l’égard des femmes. En vertu de l’article 19, des mesures urgentes peuvent être fondées sur un examen sommaire et ne dépendent ni de poursuites pénales ni d’un procès-verbal de police. Leur octroi, leur refus et leur maintien doivent donc être compris au regard de leur finalité, de leurs motifs et de leur cadre procédural. La reconnaissance du préjudice subi par d’autres membres de la famille n’efface pas le champ spécifique de cette loi et n’étend pas automatiquement toutes ses voies de droit à tous les parents.

La célérité demeure une exigence de la Convention, mais l’urgence ne dispense pas d’examiner un risque établi. L’article 11 permet de demander une déclaration sur les raisons du retard lorsqu’aucune décision n’est intervenue dans un délai de six semaines ; il n’instaure pas de retour automatique à l’expiration de ce délai. La distinction d’un an prévue à l’article 12 concerne l’introduction de la procédure devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente et l’éventuelle question de l’intégration de l’enfant dans son nouveau milieu. Il ne s’agit pas d’un délai au-delà duquel une allégation de violences deviendrait crédible, ni en deçà duquel le risque grave pourrait être ignoré. Lorsque des pressions sont alléguées, la sécurité de la participation à toute tentative d’accord doit également être appréciée.

7. Un argument de politique inclusif dans des limites juridiques définies

La question de politique est de savoir comment protéger les enfants et les membres de la famille concernés sans rendre invisible une forme reconnue de préjudice pour en reconnaître une autre. L’attention portée à la souffrance du parent resté sur place peut améliorer la compréhension de la contrainte, des besoins de soutien et des liens rompus. Elle ne peut justifier la minimisation du danger couru par un parent qui fuit des violences. De même, une réponse nécessaire aux violences domestiques ne doit pas soustraire des affirmations factuelles contestées à un examen attentif ni occulter les risques imputés à la personne qui s’oppose au retour.

Le dialogue international peut contribuer à ce travail sans produire une formule décisionnelle uniforme. Le compte rendu officiel de la HCCH sur le Deuxième Forum sur les violences domestiques et la Convention de 1980, tenu à Fortaleza en octobre 2025, décrit un échange ouvert et informel de points de vue et d’approches pratiques. Il précise expressément que le rapport factuel envisagé ne contiendrait ni conclusions ni recommandations. Le forum ne doit pas être présenté comme ayant modifié l’article 13(1)(b) ou adopté une nouvelle exception contraignante. Le rapport a ensuite été répertorié comme Doc. prél. No 8B de janvier 2026, à accès restreint sur le Secure Portal de la HCCH ; son contenu n’est pas décrit ici. Lors de sa réunion du 3 au 6 mars 2026, le CGAP a pris note du compte rendu relatif au Forum et a mandaté un Groupe de travail sur une éventuelle convention relative à la reconnaissance et à l’exécution transfrontières des ordonnances de protection (Conclusions et Décisions, paragraphes 22 et 38).

Le présent article défend une position doctrinale en faveur d’un examen complet des faits, d’une protection proportionnée et de la reconnaissance des droits des parents restés sur place. Il ne cautionne pas les violences domestiques, ne présume pas la mauvaise foi de la personne qui sollicite une protection et ne prône pas le retour vers un risque grave non résolu. La réévaluation qu’il propose réside dans la qualité et l’exhaustivité de l’examen, en préservant les distinctions juridiques dont dépend une décision défendable.

Sources juridiques et interprétatives officielles