Guide de bonnes pratiques de la HCCH — article 13(1)(b)
La publication de la HCCH de 2020, son statut juridique et sa pertinence pour les arguments de risque grave dans les procédures de retour concernant le Brésil.
La HCCH a publié la Partie VI de son Guide de bonnes pratiques sous la Convention Enlèvement d’enfants de 1980 le 9 mars 2020, après son approbation par les Membres en décembre 2019. Il constitue une référence pour les juridictions, Autorités centrales et praticiens examinant l’exception de risque grave. Cette publication est distincte des forums ultérieurs de la HCCH sur les violences domestiques et doit être citée sous son propre titre et avec son année de publication.
Cette page donne accès aux éditions anglaise et française produites par la HCCH ainsi qu’à la traduction portugaise fournie par la Direction générale de la politique de justice du Portugal. Les observations suivantes distinguent le rôle consultatif du Guide, les conditions juridiques de la Convention et le cadre judiciaire brésilien.
Section anglaise de l’original : portée et autorité du Guide
Le Guide est consultatif : il ne modifie pas la Convention et ne lie pas les juridictions à un résultat prédéterminé. Ses exemples illustrent les approches de certains ordres juridiques, dont la jurisprudence ultérieure doit être vérifiée. Les paragraphes 7–8 préservent expressément l’appréciation propre à chaque affaire. Son traitement du risque grave, des mesures protectrices et des violences domestiques fournit un cadre de consultation, sans remplacer le droit applicable.
La citation d’un guide international remplit donc une fonction différente de celle d’une décision nationale contraignante. L’avocat doit identifier la proposition invoquée, le paragraphe pertinent et toute règle nationale affectant son utilisation. Le fait qu’une juridiction étrangère ait abouti à un résultat particulier n’établit pas qu’un juge brésilien doive retenir la même solution sur un dossier différent.
Le critère conventionnel : le risque grave exige un examen distinct
L’article 13(1)(b) permet de refuser le retour lorsque la partie qui s’y oppose établit un risque grave de danger physique ou psychique pour l’enfant ou une situation intolérable. L’examen porte sur les conséquences du retour. Les articles 3 et 4 imposent toujours d’apprécier le déplacement ou le non-retour prétendument illicite, les droits de garde pertinents, la résidence habituelle, l’âge de l’enfant et l’application du traité entre les États concernés.
Les motifs autonomes doivent rester distincts. L’absence d’exercice des droits de garde, le consentement ou l’acquiescement ultérieur relèvent de l’article 13(1)(a). L’opposition d’un enfant suffisamment mûr est traitée à l’article 13(2). L’intégration après la période annuelle pertinente appartient à l’article 12, tandis que l’article 20 concerne les principes fondamentaux de protection des droits de l’homme et des libertés. Une preuve pertinente pour une question ne doit pas être tacitement considérée comme établissant une autre.
L’article 19 précise qu’une décision de retour ne tranche pas le fond du droit de garde. L’article 16 restreint le jugement de cette question dans l’État requis après notification d’un déplacement ou non-retour illicite, aux conditions qu’il énonce. Une demande de retour exige donc une structure juridique et probatoire différente d’une affirmation générale selon laquelle un parent offre un meilleur foyer.
Violences domestiques et cadre brésilien
Dans les ADI 4.245 et 7.686, le Supremo Tribunal Federal a examiné la compatibilité de la Convention avec la Constitution et l’interprétation de l’article 13(1)(b). La Cour a reconnu la pertinence des violences domestiques contre la mère même lorsque l’enfant n’en est pas directement victime, sous réserve d’indices objectifs et concrets de la situation de risque. Sa décision impose une appréciation tenant compte de la perspective de genre. Ce cadre national doit être considéré conjointement avec le Guide de 2020.
Ni écarter une allégation au motif qu’elle concerne des violences contre un parent, ni présumer que toute allégation résout définitivement l’affaire ne constitue une analyse adéquate. Les faits, leur appui probatoire, le risque identifié et la conséquence juridique recherchée doivent être abordés expressément. La distinction entre une allégation, une mesure provisoire de protection et une constatation judiciaire doit demeurer visible tout au long du dossier.
La résolution CNJ nº 449/2022 régit le traitement judiciaire des procédures de retour de La Haye au Brésil. Elle doit être lue avec les mesures ultérieures applicables et les déterminations du STF. La seule référence au Guide n’établit ni la procédure brésilienne ni la compétence d’une juridiction particulière, et ne garantit aucune date d’achèvement.
Organisation du dossier pour l’appréciation juridique
À titre de méthode pratique, il convient de préparer une chronologie identifiant le déplacement ou non-retour allégué, les événements censés créer un risque au retour et les démarches procédurales déjà accomplies dans chacun des pays. Il faut distinguer les documents contemporains des récits ultérieurs. Pour chaque pièce importante, il convient de relever l’auteur, la date, la provenance, l’intégralité et la proposition factuelle qu’elle étaye. Cette organisation constitue une méthode de travail, et non une condition conventionnelle supplémentaire.
Les pièces pertinentes peuvent comprendre décisions judiciaires, dossiers médicaux, rapports de police, communications et évaluations professionnelles, selon les allégations. Leur portée doit être appréciée individuellement : l’existence d’un rapport ne prouve pas tout ce qui y est relaté. Il faut préserver les originaux et leur contexte, y compris les communications nuançant ou contredisant le récit proposé. Les pièces confidentielles doivent être transmises par des canaux professionnels appropriés.
Un dispositif de protection proposé doit être examiné quant à son fondement juridique, à l’autorité capable de le mettre en œuvre, à sa prise d’effet, à sa durée et à la réponse disponible en cas de violation. Il faut vérifier si la protection opère durant le voyage, immédiatement à l’arrivée et pendant les procédures ultérieures. Les modalités proposées doivent identifier qui doit agir et quels éléments confirment la disponibilité du dispositif.
Cette appréciation pratique doit être coordonnée avec l’avocat de l’État vers lequel le retour est demandé. Une ordonnance brésilienne, l’assurance donnée par une partie et une mesure étrangère exécutoire peuvent produire des effets juridiques différents. Lorsque la force exécutoire ou l’accès à l’assistance demeure incertain, il faut identifier expressément le point non résolu plutôt que présenter le dispositif proposé comme déjà effectif.
Section portugaise de l’original : finalité et application au Brésil
Le Guide de bonnes pratiques de la HCCH, Partie VI, publié en 2020, constitue une référence consultative pour l’analyse de l’article 13(1)(b). Son utilisation ne dispense ni d’examiner la législation applicable ni d’apprécier individuellement les preuves. La traduction portugaise mise à disposition par la HCCH a été fournie par la Direction générale de la politique de justice du Ministère de la Justice du Portugal.
L’exception de risque grave ne se confond pas avec le jugement au fond de la garde. Elle doit aussi être distinguée de l’intégration prévue à l’article 12, du consentement ou de l’acquiescement de l’article 13(1)(a), de l’opposition de l’enfant traitée à l’article 13(2) et du cas de l’article 20. L’organisation de la défense ou de la demande exige d’identifier le fondement débattu et les éléments qui l’étayent effectivement.
Au Brésil, la lecture doit intégrer la résolution CNJ nº 449/2022 et la décision du STF dans les ADI 4.245 et 7.686. Les violences domestiques contre la mère peuvent entrer dans l’analyse du risque même si l’enfant n’en est pas directement victime, sur la base d’indices objectifs et concrets de la situation et dans une perspective de genre. Allégation, preuve, mesure protectrice et décision judiciaire sont des catégories distinctes.
Pour préparer l’affaire, il est recommandé de réunir la chronologie, les documents complets, les décisions des deux pays et les éléments nécessaires à l’évaluation des mesures proposées. La possibilité de protection dans l’État de retour doit être vérifiée avec les professionnels compétents de cet ordre juridique. Cette orientation pratique ne préjuge pas de l’issue du procès.
Section française de l’original : portée du Guide et affaires concernant le Brésil
Le Guide de bonnes pratiques de la HCCH, Partie VI, publié en 2020, constitue une référence consultative pour l’examen de l’article 13(1)(b). Il ne modifie pas la Convention et ne remplace ni le droit applicable ni l’appréciation des circonstances propres à chaque affaire. Les liens ci-dessous donnent accès aux différentes versions linguistiques.
L’exception de risque grave doit être distinguée des autres motifs de non-retour et du fond du droit de garde. L’article 19 précise qu’une décision de retour ne tranche pas ce dernier. Une argumentation utile doit donc rattacher chaque élément de preuve au fondement invoqué, sans transformer la procédure de retour en comparaison générale des capacités parentales.
Pour les affaires au Brésil, il convient d’intégrer la résolution CNJ nº 449/2022 ainsi que la décision du Supremo Tribunal Federal dans les ADI 4.245 et 7.686. La violence domestique contre la mère peut être prise en considération même lorsque l’enfant n’en est pas directement victime, sous réserve d’indices objectifs et concrets de la situation de risque et d’une analyse tenant compte de la perspective de genre.
La préparation pratique suppose de réunir les décisions et pièces complètes, de distinguer les allégations des constatations judiciaires et de vérifier les effets des mesures envisagées dans l’État de retour. Une coordination avec les professionnels de cet État permet d’identifier les formalités et les difficultés d’exécution avant de présenter une protection comme effective.