Les mesures conservatoires dans les affaires d’enlèvement international d’enfants au Brésil

1. Fondement légal et nature des mesures provisoires

Le Code de procédure civile brésilien prévoit des mesures provisoires sollicitées au cours d’une instance ou, lorsque les conditions légales sont remplies, avant que la demande principale soit entièrement formulée. La mesure conservatoire, dite tutela cautelar, vise à garantir l’efficacité de la décision à venir ; la mesure anticipée, dite tutela antecipada, accorde provisoirement la protection de fond demandée. Une décision rendue au début de l’instance n’est pas une catégorie autonome d’action qui devrait nécessairement précéder un enlèvement.

La Résolution CNJ n° 449 du 30 mars 2022 complète la procédure applicable aux instances judiciaires fondées sur la Convention de La Haye de 1980 sur l’enlèvement d’enfants. Il s’agit d’une résolution du Conselho Nacional de Justiça, et non d’une instruction normative ; elle n’a pas créé les mesures provisoires en droit brésilien. Ses articles 10 et 18 visent expressément les demandes de mesures provisoires dans les procédures relevant de la Convention et imposent le respect de la législation de procédure civile.

Aux termes de l’article 300 du Code, la mesure d’urgence exige des éléments établissant à la fois la probabilité du droit invoqué et un danger de préjudice ou un risque pour l’effet utile de la procédure. La décision doit expliquer pourquoi l’intervention sollicitée est justifiée. La proportionnalité, la possibilité de modification ou de révocation et, pour la mesure anticipée, la restriction légale relative au risque d’effets irréversibles doivent être prises en compte ; l’urgence ne dispense pas de ces garanties.

2. La juridiction compétente et la coordination avec les procédures familiales

Les procédures de retour fondées sur la Convention relèvent de la compétence fédérale en vertu de l’article 109 de la Constitution fédérale, notamment de la compétence fondée sur les traités prévue au point III et, le cas échéant, de la participation de l’União prévue au point I. Cette répartition ne fait pas de tout différend préventif entre parents vivant dans des pays différents une affaire fédérale. L’article 299 du Code dirige la demande de mesure provisoire vers la juridiction saisie de l’affaire ou, pour une mesure antérieure, vers la juridiction compétente pour connaître de la demande principale.

Cette distinction a des conséquences pratiques pour les demandes relatives aux passeports et aux interdictions de sortie du territoire. Dans une décision du 19 août 2026, publiée le 24 août et rapportée dans l’Informativo de jurisprudence n° 903, le Superior Tribunal de Justiça a jugé que l’allégation incidente d’un enlèvement international d’enfant dans une procédure familiale n’entraînait pas, à elle seule, le transfert de la compétence aux juridictions fédérales. L’affaire portait sur des demandes de remise de passeports et de restriction de sortie, en l’absence d’une action autonome en retour international. Cette solution concerne ce cadre procédural ; elle n’écarte pas la compétence fédérale pour une demande régulièrement fondée sur la Convention.

La compétence territoriale doit ensuite être appréciée selon les règles applicables à la demande, aux parties et à la voie procédurale retenue, ainsi qu’aux règles de répartition entre juridictions spécialisées. Le domicile du défendeur, le lieu d’exécution d’une mesure de coopération judiciaire et les procédures déjà engagées peuvent être pertinents dans leurs contextes respectifs. Une adresse de vacances envisagée ou la résidence d’un proche peut fournir une information utile de localisation, mais aucune d’elles ne confère un droit général de choisir la juridiction fédérale de cet État fédéré.

Les procédures de retour doivent également être coordonnées avec tout litige brésilien relatif à la garde. L’article 16 de la Convention restreint la décision sur le fond du droit de garde après l’information d’un déplacement ou d’un non-retour illicite, dans les conditions qu’il prévoit ; les articles 17 et 19 distinguent la décision sur le retour de la décision sur la garde. Les articles 21 et 22 de la Résolution n° 449 traitent de l’exécution de la décision fédérale de retour et de la communication avec la juridiction de l’État fédéré. Un sursis à statuer sur le fond de la garde ne doit pas être présenté comme la suspension indistincte de toute demande familiale ni comme l’abandon de la protection immédiate de l’enfant.

3. Établir le risque et organiser les documents

Les désaccords relatifs à la garde, les différends sur la détention des passeports et les procédures de divorce peuvent fournir un contexte, mais leur seule existence ne démontre pas un déplacement ou un non-retour illicite imminent. La demande doit rattacher la mesure sollicitée à des faits identifiables : l’objet et la durée convenus du voyage, un refus annoncé de ramener l’enfant, des communications pertinentes, des décisions existantes ou une tentative avérée de départ en violation des droits applicables. Les allégations et les pièces qui les étayent doivent rester distinctes des faits déjà constatés par une juridiction.

Les photographies de famille, les copies de passeports et l’historique de la relation peuvent remplir des fonctions différentes dans une demande urgente. Leur pertinence doit être appréciée séparément des exigences légales applicables à la demande judiciaire et au dossier de coopération administrative.

Les documents en langue étrangère appellent une attention particulière à la voie procédurale. L’article 17 de la Portaria n° 688 régit les traductions dans le cadre administratif, tandis que l’article 17 de la Résolution n° 449 admet des moyens facilitant la compréhension dans les cas qu’il précise. Aucune de ces dispositions ne doit être présentée comme une dispense générale des exigences de traduction pour tout acte de procédure. L’article 23 de la Convention dispense de légalisation ou de formalité similaire dans son champ d’application.

4. Restrictions de voyage, passeports et protection immédiate

L’article 18, paragraphe 1, de la Résolution n° 449 invite le juge, en cas de risque d’un nouveau déplacement ou non-retour illicite, à envisager des mesures restreignant les voyages de l’enfant et de la personne qui l’accompagne, notamment la rétention des passeports et le signalement aux autorités frontalières. Il s’agit de réponses judiciaires possibles à un risque démontré. Elles ne découlent pas automatiquement de la plainte d’un parent, et la disposition n’autorise pas une interdiction générale de voyager pour toute famille impliquée dans un litige transfrontière.

Sur le plan de l’exécution, la demande doit identifier les personnes et les documents disponibles concernés, préciser la restriction exacte sollicitée et indiquer les autorités qui devraient recevoir la décision. Ces éléments aident la juridiction à formuler une mesure efficace et proportionnée ; ce sont des considérations pratiques de rédaction, et non un droit autonome à la surveillance. Toute communication aux frontières doit refléter la décision judiciaire effective ou un autre fondement légal applicable. Une demande adressée à titre privé à la police ne crée pas, par elle-même, une interdiction judiciaire de sortie du territoire.

La délivrance du passeport, l’autorisation de voyage international et le consentement à un changement définitif de résidence sont des questions distinctes. Les indications officielles de la Police fédérale distinguent l’autorisation de délivrer un passeport de l’autorisation de voyager. Pour les enfants et adolescents brésiliens, les conditions de sortie applicables doivent être examinées au regard de l’Estatuto da Criança e do Adolescente et de la Résolution CNJ n° 131/2011, y compris ses dispositions relatives à la résidence à l’étranger. L’article 11 de cette résolution prévoit que l’autorisation de voyage ne vaut pas autorisation d’établir une résidence permanente à l’étranger, sauf mention expresse de cette autorisation. Le respect d’une exigence documentaire aux frontières ne peut, à lui seul, déterminer si un non-retour viole le droit de garde au sens de la Convention.

La protection contre un danger immédiat est une question distincte. L’article 18, paragraphe 2, de la Résolution n° 449 impose d’envisager des mesures de protection lorsqu’il existe des raisons de croire que l’enfant est en danger, en mentionnant expressément le placement en institution ou en famille d’accueil. Ces deux mesures sont exceptionnelles et provisoires au sens de l’article 101, paragraphe 1, de l’Estatuto da Criança e do Adolescente, et non des conséquences ordinaires d’une demande de retour. La protection retenue doit répondre au danger identifié et ne peut être assimilée à la remise automatique de l’enfant au parent demandeur.

5. L’Autorité centrale, la représentation juridique et l’exécution

L’Autorité centrale administrative fédérale du Brésil, l’ACAF, relève du Département de recouvrement des avoirs et de coopération juridique internationale, le DRCI, au sein du Secrétariat national de la justice du ministère de la Justice et de la Sécurité publique. Ses fonctions comprennent la réception et l’examen des demandes de coopération, la communication avec les autorités étrangères, l’aide à la localisation et la facilitation du retour volontaire. En vertu de l’article 8, paragraphe 5, de la Portaria n° 688/2024, elle peut solliciter le concours de la Police fédérale et d’autres organismes lorsque l’adresse du défendeur est inconnue ou que celui-ci n’y est pas trouvé. Ces fonctions administratives ne lui confèrent pas le pouvoir de trancher une demande de retour contestée ni le fond de la garde.

Lorsque les conditions administratives de transmission sont réunies, la demande peut être adressée à l’Advocacia-Geral da União, l’AGU, en vue d’une action judiciaire de l’União. Le rôle institutionnel de l’AGU ne doit pas être assimilé à la représentation privée de chaque demandeur. Le Ministério Público Federal, le MPF, exerce une fonction distincte et doit être informé de tous les actes de la procédure en vertu de l’article 9 de la Résolution n° 449. Le concours de la police, qu’il s’agisse de localisation ou d’exécution d’une décision judiciaire, ne fait pas de la police l’autorité qui statue sur le retour de l’enfant ou sur le fond des droits parentaux.

L’article 29 de la Convention préserve l’accès direct aux autorités compétentes ; l’épuisement de la procédure devant l’Autorité centrale n’est pas une condition conventionnelle de l’action judiciaire. La saisine du juge ne dispense pas davantage d’alléguer et d’établir les conditions de la Convention. Lorsque coopération administrative et procédure judiciaire coexistent, leur coordination doit éviter les récits incohérents ou les demandes concurrentes. Une seconde action en retour autonome n’est pas toujours nécessaire du seul fait qu’une mesure provisoire a été sollicitée ; l’acte de procédure approprié dépend de la demande dont la juridiction est déjà saisie.

Lorsqu’une décision de retour doit être exécutée, l’article 20 de la Résolution n° 449 permet au juge fédéral de solliciter le concours des représentants juridiques de l’União et de l’Autorité centrale brésilienne, dans le cadre de leurs attributions respectives, tout en préservant le bien-être et la sécurité de l’enfant au Brésil. Un soutien psychologique ou social et l’accompagnement de la Police fédérale peuvent être demandés si nécessaire. Les modalités doivent mettre en œuvre la décision judiciaire et ses conditions ; une restriction préalable de voyage ne vaut pas, à elle seule, autorisation de retirer l’enfant et de le remettre à un parent.

6. Lorsqu’une visite devient un non-retour illicite

Une visite initialement licite peut se transformer en non-retour illicite, mais cette conclusion exige l’analyse de l’article 3 : la violation du droit de garde selon la loi de la résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant le non-retour, et l’exercice effectif de ce droit, ou l’exercice qui aurait eu lieu sans le non-retour. Ce droit comprend celui de décider du lieu de résidence de l’enfant et peut exister sans décision judiciaire préalable. La Convention s’applique aux enfants de moins de seize ans, et son application entre les États concernés doit être vérifiée, y compris toute acceptation d’une adhésion requise. La nationalité ou la détention d’un passeport ne remplacent pas ces examens.

Une mesure provisoire antérieure et les éléments qui l’ont fondée peuvent aider à établir ce qui avait été convenu, les droits invoqués et le moment où le différend est né. Leur portée probatoire dépend de leur contenu et des événements ultérieurs. Le seul fait de solliciter une mesure ne prouve pas l’intention préméditée de l’autre parent d’enlever l’enfant, et une décision provisoire n’est pas une constatation définitive de non-retour illicite. Le critère civil de la Convention n’exige ni condamnation pénale ni preuve d’une intention criminelle d’enlèvement.

La juridiction saisie du retour doit examiner les conditions de la Convention et les exceptions régulièrement invoquées. Il s’agit notamment du non-exercice du droit de garde, du consentement ou de l’acquiescement ultérieur au titre de l’article 13(1)(a) ; du risque grave de danger physique ou psychique ou de situation intolérable au titre de l’article 13(1)(b) ; de l’opposition caractérisée d’un enfant ayant atteint un âge et une maturité suffisants ; et de la protection des principes fondamentaux relatifs aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales prévue à l’article 20. Une décision de retour porte sur le retour dans l’État de la résidence habituelle et, en vertu de l’article 19, ne tranche pas la question de savoir quel parent doit, en définitive, exercer la garde.

Les violences domestiques doivent faire l’objet d’un examen au fond dans ce cadre. Dans son compte rendu officiel de l’arrêt de 2025 rendu dans les ADI 4245 et 7686, le Supremo Tribunal Federal a indiqué que l’article 13(1)(b) doit être appliqué conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant et dans une perspective de genre, en admettant l’exception de risque grave en présence d’indices objectifs et concrets de violences domestiques, même lorsque l’enfant n’en est pas directement victime. Une demande de mesure provisoire ne peut servir à contourner cet examen. Toute demande de retour immédiat fondée sur l’article 18, paragraphe 3, de la Résolution n° 449 doit être appréciée au regard de la Convention, des garanties procédurales applicables et des éléments de preuve pertinents.

7. Célérité, droit de répondre et suivi procédural

L’article 11 de la Convention impose la célérité. Si aucune décision n’est intervenue dans un délai de six semaines à compter de la saisine, le demandeur ou l’Autorité centrale concernée peut demander une déclaration sur les raisons du retard. Il ne s’agit pas d’une garantie de jugement ou de retour effectif en six semaines, et ce mécanisme ne supprime ni la nécessité de la preuve, ni l’examen des exceptions, ni une exécution conforme au droit. La possibilité d’obtenir une mesure provisoire ne détermine ni l’issue ni la durée de la procédure de retour.

L’article 9 du Code admet une mesure provisoire d’urgence sans audition préalable dans les cas qu’il reconnaît. Cette exception ne supprime ni la citation, ni la possibilité de contester la demande, ni la participation à l’administration de la preuve, ni la motivation de la décision. L’article 10 de la Résolution n° 449 impose au juge fédéral d’examiner les mesures provisoires, d’ordonner la citation et de garantir la participation du défendeur à la preuve anticipée. Une décision de protection rapide et la décision finale sur le retour remplissent donc des fonctions procédurales différentes.

Les obligations procédurales se poursuivent aussi après une mesure antérieure. Lorsque la procédure conservatoire des articles 305 à 310 du Code est utilisée, l’article 308 exige que la demande principale soit formulée dans les trente jours suivant l’exécution de la mesure, dans la même instance ; cette règle ne doit pas être transposée indistinctement à toutes les formes de mesures provisoires. Le travail juridique à ce stade consiste à protéger l’enfant et l’efficacité de la procédure tout en complétant la demande appropriée, et non à traiter la mesure provisoire comme une décision de retour automatique ou définitive.