El Acto de Comisión Fraudulenta de la Realidad en los casos de sustracción internacional de menores

Una supuesta secuencia de conductas: lo que el expediente debe acreditar

La preparación de una mudanza puede implicar gestiones de viaje, recursos económicos, documentos, pertenencias y alojamiento con familiares o conocidos. La existencia o el momento de esas gestiones puede ser relevante para la cronología de los hechos. No acredita un plan uniforme de engaño, y el Convenio también se aplica a la retención posterior a una salida inicialmente autorizada. La ilicitud conforme al artículo 3 y una alegación autónoma de intención fraudulenta exigen, cada una, un análisis fáctico y jurídico propio. [1]

El relato asociado al AFCR sugiere que el conflicto familiar puede intensificarse antes de la partida para que las denuncias posteriores parezcan coherentes con un relato de inestabilidad ya establecido. Esa proposición debe valorarse a través de interacciones y registros concretos. La imprevisibilidad, la ira, la angustia o un cambio de conducta no constituyen un signo diagnóstico validado de fabricación. Buscar asistencia médica o de salud mental, acudir a familiares en busca de apoyo o reaccionar emocionalmente ante una ruptura no puede, por sí solo, acreditar la finalidad atribuida a cualquiera de los progenitores. [2]

Cuando se alegan provocaciones, intercambios agresivos o violencia física, deben examinarse los actos de cada participante. No existe aquí base probatoria para una proposición general según la cual el progenitor que solicita la restitución rara vez inicia las hostilidades o la violencia de ese progenitor es mera reacción ante una trampa planificada. La prueba de un intento de provocar una reacción puede ser relevante para el contexto; no excusa la violencia ni prueba que una lesión comunicada de forma independiente haya sido inventada. [2] [4]

Las alegaciones de lesiones simuladas o autoinfligidas requieren un tratamiento igualmente cuidadoso. La violencia sexual, el abuso psicológico, la conducta económica coercitiva, el encierro, la tentativa de homicidio y el abuso sexual infantil son cuestiones graves que deben examinarse mediante los procedimientos protectores y probatorios pertinentes. Su inclusión en un relato familiar controvertido no acredita que se fabriquen de manera habitual. A la inversa, una alteración identificada, una contradicción u otro indicio fiable de engaño debe examinarse en cuanto a lo que prueba, sin convertir la sospecha en una constatación de falsedad deliberada. [2] [4] [6]

La denuncia policial, la salida del domicilio común, la detención, la orden de protección y la condena penal son hechos distintos. Antes de afirmar cualquier consecuencia deben identificarse la jurisdicción aplicable, los requisitos legales y la decisión efectivamente dictada. En Brasil, el artículo 19 de la Lei Maria da Penha prevé la protección urgente mediante cognición sumaria, con independencia de los procedimientos penales o de los registros policiales que dicha disposición especifica; el artículo 22 permite medidas que incluyen la salida del domicilio y restricciones de contacto o de visitas en los supuestos que regula. Ninguna de esas disposiciones significa que toda denuncia dé lugar a una detención, que toda orden prohíba cualquier contacto o que la protección constituya una condena. [4]

La participación de ONG, organizaciones religiosas, abogados u otros servicios de apoyo es otro elemento de la preocupación original. Su intervención puede explicar el acceso a la asistencia o la circulación de un relato, pero no acredita complicidad en un engaño. Si se ha difundido públicamente información inexacta, deben identificarse la declaración, su autor, su público y su base probatoria. La reacción de la comunidad, la atención en las redes sociales o las repercusiones profesionales no pueden determinar la veracidad de la acusación subyacente. [2]

Quien afronta alegaciones puede experimentar aislamiento, daño reputacional o temor a las consecuencias de litigar en el extranjero. Esos posibles efectos merecen examen cuando están respaldados por las circunstancias; no justifican una predicción general de prisión prolongada ni explican por qué un progenitor se abstuvo de solicitar la restitución. La exposición penal y las restricciones protectoras dependen de la ley aplicable y de las decisiones efectivamente dictadas. Su alcance debe aclararse mediante asesoramiento jurídico y por los cauces procesales adecuados, y no presumirse a partir de la etiqueta AFCR. [3] [4]

Los mensajes, informes, archivos y resoluciones reunidos antes o después de la partida deben, por tanto, situarse en una cronología precisa. Un documento puede registrar una alegación sin confirmarla de forma independiente; una resolución judicial posterior puede contener constataciones que una orden urgente anterior no contenía. La proposición de que esos materiales se acumularon deliberadamente para facilitar una mudanza es una inferencia posible que requiere fundamento, y no una inferencia impuesta por la mera secuencia. Las seis perspectivas que siguen identifican las distintas cuestiones jurídicas que plantea un acto de manipulación acreditado. [2]

1. Infracción del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980)

La ilicitud del traslado o de la retención se determina conforme al artículo 3, lo que incluye la residencia habitual del niño inmediatamente antes del hecho, el derecho de custodia pertinente y su ejercicio. El artículo 4 delimita el ámbito personal del Convenio y su aplicación a los menores de dieciséis años. Una conclusión sobre distorsión deliberada no sustituye esos requisitos previos, y el tratado no crea una infracción autónoma de AFCR con la consecuencia automática de la restitución. [1]

El artículo 13(1)(b) exige considerar la existencia de un grave riesgo de peligro físico o psíquico o de una situación intolerable en caso de restitución, correspondiendo a quien se opone a ella acreditar la causal pertinente. Una excepción debidamente fundada forma parte del funcionamiento del Convenio. Si se demuestra que una afirmación concreta es falsa, el tribunal debe determinar su relevancia para la excepción y considerar los elementos independientes que subsistan. La restitución no es un castigo por una conducta deshonesta, del mismo modo que la denegación no puede derivar de la mera formulación de una alegación. [1]

El análisis brasileño actual también debe tener en cuenta la comunicación oficial del STF de 27 de agosto de 2025 sobre las ADI 4245 y 7686. La tesis reproducida admite la aplicación del artículo 13(1)(b) cuando existan indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aunque el niño no sea víctima directa, interpretado a la luz del interés superior del niño y con perspectiva de género. Esta exposición utiliza dicha publicación institucional, y no un examen independiente del texto íntegro de la sentencia. El artículo 19 del Convenio sigue distinguiendo la decisión sobre la restitución del fondo de la custodia. [7] [1]

2. Fraude y dolo

La declaración intencionalmente falsa y la declaración inexacta no tienen necesariamente la misma relevancia jurídica. En el proceso civil brasileño, el artículo 77 del Código de Proceso Civil impone deberes de veracidad y de cumplimiento de las decisiones judiciales. Los artículos 80 y 81 regulan formas específicas de litigación de mala fe, entre ellas la alteración de la verdad de los hechos, y las consecuencias de su apreciación judicial. Una excepción desestimada no configura, por sí sola, la conducta legalmente prevista, y una sanción procesal no decide la excepción del Convenio de La Haya. [2]

Las cuestiones documentales exigen distinciones aún más finas. El artículo 429 separa la carga relativa a la alegación de falsedad o de llenado abusivo de la que surge cuando se impugna la autenticidad. Un documento auténtico puede presentarse de forma selectiva; un registro oficial puede reproducir fielmente una alegación que sigue siendo controvertida. Cuando se invoca la falsedad penal, el artículo 299 del Código Penal se refiere a declaraciones falsas u omitidas, en él especificadas, en documento público o privado, con el fin de perjudicar un derecho, crear una obligación o alterar la verdad sobre un hecho jurídicamente relevante. Sus elementos no pueden suplirse mediante una acusación genérica de manipulación. [2] [3]

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción no constituye un fundamento jurídico general para calificar todo relato familiar controvertido como fraude internacional. Su artículo 25 se refiere a interferencias intencionales especificadas, entre ellas el uso de la fuerza, las amenazas, la intimidación o la concesión de un beneficio indebido en relación con testimonios o pruebas, en procesos relativos a los delitos tipificados con arreglo a esa Convención. La conexión pertinente no puede presumirse por el solo hecho de que una solicitud civil de restitución cruce una frontera. El ámbito del instrumento debe demostrarse antes de invocarlo. [5]

3. Obstrucción de la justicia

El acceso a un proceso justo puede verse perjudicado por la interferencia deliberada en pruebas fiables. La respuesta jurídica depende, sin embargo, del acto acreditado y de la norma aplicable. Los artículos 9 y 10 y 369 a 371 del Código de Proceso Civil brasileño proporcionan el marco para la participación, la gestión de la prueba y su valoración motivada. La descripción de un relato como obstrucción, realizada por un autor, no acredita un delito ni confiere facultad para prescindir de las garantías procesales. [2]

Por ejemplo, el artículo 347 del Código Penal se refiere a la alteración artificiosa del estado de un lugar, una cosa o una persona, durante un proceso civil o administrativo, con el fin de inducir a error al juez o al perito; su párrafo trata de la alteración destinada a producir efecto en un proceso penal, aunque aún no se haya iniciado. Esos requisitos son más estrictos y específicos que la alegación de que el relato de la parte contraria es engañoso. La disposición no debe parafrasearse como un delito cometido cada vez que una excepción fundada en el Convenio de La Haya retrasa la restitución. [3]

Las acusaciones a sabiendas falsas requieren un análisis propio. El artículo 339 se refiere a dar lugar a la incoación de los procedimientos en él especificados contra una persona, imputándole un hecho del que se la sabe inocente; el artículo 340 se refiere a provocar la actuación de la autoridad comunicando la comisión de un delito que se sabe no ocurrido. Ni la insuficiencia de pruebas, ni la denegación de protección, ni el fracaso de una excepción en el proceso de restitución acreditan, por sí solos, esos elementos. Toda investigación, acusación, constatación judicial y sanción debe identificarse como un acto procesal autónomo, y no inferirse del resultado del litigio familiar. [3]

4. Vulneración de los derechos del niño

El artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño protege las relaciones personales y el contacto directo y regular con ambos progenitores, salvo que ello sea contrario al interés superior del niño. La fabricación deliberada que rompa indebidamente un vínculo puede, por tanto, suscitar una grave preocupación en materia de derechos. Esa posibilidad no suprime la salvedad del tratado: las restricciones genuinamente exigidas por la protección no pueden calificarse como vulneraciones de derechos por el solo hecho de reducir el contacto. [6]

La protección contra toda forma de violencia física o mental, abuso y descuido se regula en el artículo 19 de la misma Convención. Conforme al artículo 12, el niño en condiciones de formarse un juicio propio debe tener la oportunidad de expresar su opinión, que se tendrá debidamente en cuenta en función de su edad y madurez. El vínculo familiar, la seguridad y la participación deben considerarse conjuntamente. La respuesta de un niño no debe calificarse de inducida o manipulada solo porque resulte inconveniente para la posición de uno de los progenitores. [6]

La cuestión relevante es qué ha provocado, o puede provocar, la conducta identificada en la situación del niño concreto. La angustia causada por la separación, el peligro asociado a una nueva exposición a la violencia y las consecuencias de una restricción infundada exigen un examen fáctico diferenciado. Su relevancia para la restitución debe vincularse después a las disposiciones del Convenio de La Haya, sin convertir ese procedimiento en una atribución definitiva de la custodia ni en un juicio general sobre qué progenitor es moralmente preferible. [1] [6]

5. Manipulación psicológica y abuso

La preocupación original abarca también la presión sobre el niño o sobre el progenitor que permaneció en el país de origen, el aislamiento, las amenazas y la manipulación de las relaciones familiares. Esas conductas pueden ser jurídicamente relevantes cuando se acreditan, pero el AFCR no es un instrumento de evaluación clínica reconocido. Las reacciones emocionales, las comunicaciones conflictivas o la existencia de una separación difícil no pueden, por sí solas, identificar una condición psicológica, un patrón abusivo o la veracidad de cada hecho controvertido. [2] [6]

Dentro de su propio ámbito de protección de las mujeres, el artículo 7, II, de la Lei Maria da Penha reconoce la violencia psicológica, incluidas las conductas que implican amenaza, humillación, manipulación y aislamiento, en los términos que especifica. Ese régimen legal no debe convertirse en un delito de AFCR neutral en cuanto al género ni proyectarse sobre otro país sin examinar su legislación. La Convención sobre los Derechos del Niño exige, por separado, la protección frente a la violencia mental que afecte a los niños, con independencia de la posición procesal de un progenitor. [4] [6]

Cuando se requieran conocimientos especializados, el tribunal debe identificar la cuestión que el perito habrá de responder. El artículo 464 del Código de Proceso Civil regula la prueba pericial y los supuestos en que resulta innecesaria o inadecuada. Una evaluación dirigida a una cuestión probatoria definida difiere de encargar un diagnóstico de deshonestidad a partir de la etiqueta del autor. La Guía de la HCCH sobre el artículo 13(1)(b) también favorece la consideración focalizada del riesgo y de la protección efectiva; sigue siendo orientativa y no autoriza ninguna presunción de AFCR. [2] [9]

6. Implicaciones jurídicas transfronterizas

Los hechos y registros del Estado de residencia habitual del niño pueden ser importantes para un tribunal de restitución situado en otra jurisdicción. La distancia puede dificultar la verificación, pero no justifica tratar el material extranjero como intrínsecamente fiable o intrínsecamente sospechoso. El expediente debe identificar su origen, el procedimiento del que resultó, la constatación efectivamente realizada y cualquier limitación pertinente de acceso, traducción o integridad. Se trata de consideraciones probatorias prácticas, y no de una instrucción para eludir los cauces oficiales. [1] [2]

El uso de una resolución extranjera como prueba debe distinguirse de la solicitud de su reconocimiento o ejecución. Para determinar la ilicitud conforme al artículo 3, el artículo 14 permite tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas del Estado de residencia habitual, sin recurrir a los procedimientos que de otro modo se exigirían para la prueba del derecho extranjero o para el reconocimiento de resoluciones extranjeras. El artículo 23 exime de legalización o formalidad análoga en el contexto del Convenio. Ninguna de esas disposiciones hace concluyente todo relato fáctico, y el artículo 17 regula por separado la mera existencia de una decisión de custodia en el Estado requerido. [1]

Los artículos 26 y 27 del Código de Proceso Civil brasileño regulan la cooperación internacional y sus posibles objetos, entre ellos la prueba, la información y el reconocimiento o la ejecución. La vía debe corresponder al acto solicitado y al instrumento aplicable. La asistencia de la Autoridad Central conforme al artículo 7 del Convenio de La Haya y la tramitación administrativa prevista en la Portaria MJSP n.º 688, de 24 de mayo de 2024, son distintas de la decisión del tribunal competente. La asistencia jurídica en materia penal requiere un fundamento jurídico propio; no surge automáticamente de una alegación de AFCR en un proceso civil. [2] [1] [10]

La Resolución CNJ n.º 449/2022 ofrece un marco procesal brasileño para la identificación de las cuestiones, la gestión de la prueba y la facilitación de la cooperación judicial. Esos mecanismos pueden contribuir a verificar las circunstancias extranjeras relevantes y las medidas necesarias para una restitución segura, si se ordena. No permiten que un juez de enlace, la Autoridad Central o una parte decidan una cuestión controvertida fuera del procedimiento competente ni que prescriban la conclusión de otro juez. [8] [1]

Prueba, consecuencias jurídicas y propuestas de regulación adicional

La alegación de una realidad construida debe, por tanto, formularse en términos susceptibles de examen: qué declaración o registro se impugna, qué lo contradice, qué explicación se ha dado y por qué la discrepancia importa para la decisión. Como recomendación práctica, ese enfoque preserva la preocupación original por los obstáculos a la verificación y evita un relato predeterminado sobre qué progenitor debe de haber manipulado el proceso. La protección urgente necesaria puede coexistir con el examen posterior de los elementos controvertidos. [2] [4]

La propuesta de regular de forma más específica la fabricación deliberada es una posición de política legislativa, y no la descripción de un delito de AFCR ya existente. El artículo 1 del Código Penal brasileño consagra la exigencia de definición legal previa de los delitos y las penas. Cualquier nueva propuesta tendría que identificar la conducta, el elemento subjetivo, la relación con los delitos existentes y las salvaguardas para quienes denuncian abusos de buena fe. La repetición o la clasificación de un autor no pueden, por sí solas, generar responsabilidad ni probar la intención delictiva. [3]

La importancia jurídica del concepto del autor reside en la integridad del examen: el engaño acreditado debe tratarse mediante los mecanismos competentes, mientras que un relato incompleto no debe confundirse con uno a sabiendas falso. Cada conclusión debe conservar su alcance propio. Una constatación penal, una medida de protección, una evaluación del riesgo conforme al Convenio de La Haya y una decisión sobre la custodia cumplen finalidades diferentes, aun cuando se refieran a la misma familia y se apoyen en pruebas parcialmente coincidentes. [1] [2] [3] [4]