Los derechos del padre en el derecho internacional

Por el Dr. Mauricio Ejchel

Para un padre en una familia internacional, ser reconocido como progenitor y poder ejercer ese papel más allá de las fronteras son cuestiones jurídicas relacionadas pero distintas. Una inscripción de nacimiento, una resolución de custodia, una obligación alimentaria y la facultad de oponerse a un traslado cumplen funciones diferentes. Su efecto depende de la ley aplicable, de las circunstancias del niño y del procedimiento del país en el que se requiere la actuación.

Una exposición útil de los derechos del padre debe, por tanto, identificar el derecho concreto que se invoca y los deberes que lo acompañan. El estado civil del padre, su nacionalidad o su distancia física respecto del niño no deben sustituir ese examen. Tampoco la pretensión de igualdad debe convertirse en una promesa de custodia, de contacto ilimitado o de prioridad sobre la seguridad y los intereses jurídicamente protegidos del niño.

1. La igualdad paterna no depende del matrimonio de los progenitores

El derecho brasileño protege la igualdad de la filiación. El artículo 227, apartado 6, de la Constitución, el artículo 1.596 del Código Civil y el artículo 20 del Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prohíben la discriminación entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio o por adopción. Las responsabilidades del padre no pueden descartarse porque la relación con la madre fuera breve o nunca se formalizara, y la condición jurídica del niño no debe verse reducida por esa historia.

El artículo 21 del ECA prevé el ejercicio de la patria potestad por el padre y la madre en igualdad de condiciones, conforme a la legislación civil, con recurso a la autoridad competente en caso de desacuerdo. La igualdad es un fundamento jurídico, no la constatación de que todo padre tenga ya facultades efectivas idénticas en todos los países. Deben identificarse previamente la filiación, cualquier resolución existente, las normas extranjeras aplicables y cualquier restricción lícita.

La Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada en Brasil por el Decreto 99.710/1990, reconoce la identidad del niño, sus relaciones familiares y las responsabilidades de ambos progenitores, al tiempo que establece salvaguardas para los intereses del niño. Esas disposiciones convencionales no deben describirse como una norma constitucional de custodia idéntica en todo el mundo. El padre que solicita una medida en el extranjero necesita asesoramiento sobre la ley nacional pertinente y sobre los instrumentos internacionales efectivamente aplicables en ese país.

2. Establezca la paternidad jurídica y distinga la protección prenatal de la custodia

La inscripción del padre en el registro de nacimiento es una prueba importante de la filiación, pero firmar esa inscripción no es la única fuente jurídica de la paternidad. El Código Civil regula las presunciones de paternidad, la prueba mediante el registro civil y el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio. Los artículos 1.607 a 1.609 y la Ley 8.560/1992 permiten el reconocimiento en las formas especificadas, entre ellas la inscripción del nacimiento, un instrumento adecuado, el testamento o una manifestación expresa ante el juez. También deben considerarse la determinación judicial de la paternidad y otras bases lícitas de filiación.

El reconocimiento puede preceder al nacimiento conforme al artículo 1.609 del Código Civil y al artículo 26 del ECA. Esa posibilidad no significa que exista un certificado de nacimiento desde la concepción ni que toda forma de custodia, contacto y toma de decisiones surja del mismo modo antes del nacimiento. El artículo 2 del Código Civil protege los derechos del concebido, distinguiéndolos del inicio de la personalidad civil con el nacimiento con vida. La protección prenatal y el ejercicio de la patria potestad sobre un hijo no deben confundirse.

La responsabilidad económica relacionada con el embarazo tiene su propio marco legal. La Ley 11.804/2008 regula los alimentos gravídicos, fijados con base en indicios de paternidad y en las necesidades y recursos pertinentes, incluida la contribución de las partes a los gastos del embarazo que la ley prevé. La ley dispone su conversión en alimentos para el hijo tras el nacimiento con vida hasta que se solicite su revisión. No se trata de una atribución general de control sobre la atención sanitaria de la mujer embarazada ni de una determinación automática de todos los arreglos parentales posteriores.

Cuando intervengan un certificado de nacimiento, un reconocimiento o una resolución extranjeros, obtenga el instrumento completo y determine lo que prueba conforme a la ley aplicable. Una grafía distinta, la omisión de un progenitor o una inscripción concurrente pueden exigir un procedimiento registral o judicial específico. El reconocimiento no es un acto informal que pueda retirarse sin más; deben examinarse la relación jurídica existente y los fundamentos de cualquier impugnación, en lugar de sustituirlos por una afirmación privada de un derecho biológico.

3. Utilice la prueba biológica a través del cauce jurídico adecuado

Cuando la paternidad es controvertida, la prueba genética puede ser relevante en el proceso jurídicamente adecuado. El artículo 2-A de la Ley 8.560/1992 admite todos los medios de prueba lícitos en la investigación de la paternidad y dispone que la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN genera una presunción que se valora junto con el contexto probatorio. La disposición no debe reformularse como un derecho ilimitado a obligar a cualquier persona a someterse a cualquier prueba, incluso durante el embarazo, por el solo hecho de que un hombre haya sido señalado como posible padre.

La cuestión es, además, más amplia que el resultado de laboratorio. El artículo 1.593 del Código Civil reconoce el parentesco por consanguinidad o por otro origen, y el artículo 1.596 incluye expresamente la adopción en la igualdad de los hijos. Los artículos 1.603 y 1.604 regulan la prueba y la impugnación de una inscripción civil existente. El padre que pretende establecer, impugnar o rectificar la filiación debe identificar la cuestión jurídica exacta, las personas que deben intervenir y el efecto de cualquier estado existente; la prueba biológica, por sí sola, no responde a todas esas cuestiones.

4. Convierta la implicación paterna en derechos claros de decisión y de contacto

Un padre implicado puede necesitar términos ejecutables sobre educación, salud, acceso a la información, residencia y tiempo con el niño. En el derecho brasileño, la patria potestad, la guarda compartida o unilateral y el calendario práctico de residencia están conectados, pero son distintos. Los artículos 1.583 y 1.584 y 1.632 a 1.634 del Código Civil proporcionan ese marco. La etiqueta de custodia compartida no establece un reparto automático e igualitario de las noches, mientras que la residencia principal con el otro progenitor no elimina, por sí sola, la patria potestad del padre.

El artículo 22 del ECA, en su redacción actual, se refiere al sustento, al cuidado, a la convivencia, a la asistencia material y afectiva, a la educación y al cumplimiento de las resoluciones judiciales. La participación paterna va, por tanto, más allá de pagos o visitas ocasionales. Un arreglo viable debe indicar cómo se adoptarán las decisiones importantes, cómo se compartirán los registros y cómo el padre podrá seguir implicado desde otro país, teniendo en cuenta la escuela, la salud, los husos horarios y las necesidades de desarrollo del niño.

La preferencia legal por la custodia compartida está sujeta a sus condiciones y excepciones, incluidos los elementos que indiquen la probabilidad de un riesgo de violencia doméstica o familiar conforme al artículo 1.584, apartado 2. Un padre puede buscar una participación significativa sin tratar la protección como irrelevante ni la preocupación del otro progenitor como necesariamente fabricada. La prueba concreta debe orientar cualquier restricción, supervisión o modificación de las entregas; las alegaciones, los hechos acreditados y la parte dispositiva de una resolución deben mantenerse diferenciados.

5. Mantenga los deberes alimentarios separados de las controversias sobre el contacto

La contribución económica del padre se valora conforme a las normas alimentarias aplicables, incluidas las necesidades del niño y los recursos de quienes deben contribuir. Los artículos 1.694 y 1.695 y 1.703 del Código Civil brasileño no convierten el pago en el precio de ver al niño. La dificultad para obtener el contacto no autoriza la suspensión unilateral de los alimentos, del mismo modo que una controversia sobre atrasos no determina automáticamente el arreglo parental adecuado.

No obstante, la cuantía y la continuidad de una obligación pueden revisarse por el procedimiento adecuado cuando concurren los fundamentos legales. Es inexacto describir los alimentos como inalterables frente a cualquier circunstancia posterior o como necesariamente extinguidos con la mayoría de edad. El artículo 1.699 del Código Civil se refiere a la alteración de la situación económica, y la Súmula 358 del STJ exige una resolución judicial, con audiencia de las partes, para extinguir la pensión por haber alcanzado el hijo la mayoría de edad. Para un padre en una situación internacional, determine la resolución pertinente, la ley aplicable y la vía de ejecución, en lugar de presumir un límite de edad universal.

6. Identifique los derechos del padre relativos a los viajes internacionales y al traslado ilícito

La posibilidad de que el padre niegue su consentimiento o solicite protección judicial frente a un traslado depende de los derechos parentales que efectivamente ostenta y de las resoluciones existentes. El artículo 1.634 del Código Civil brasileño se refiere a los viajes al extranjero y a los cambios permanentes de residencia. El artículo 11 de la Resolución CNJ 131/2011 distingue la autorización para un viaje de la autorización para fijar la residencia permanente en el extranjero, salvo que esta conste expresamente. Un pasaporte, la nacionalidad o un formulario de viaje no deben tratarse como una respuesta completa a la cuestión del traslado.

En caso de traslado o retención ilícitos que cumplan los requisitos, el Convenio de La Haya de 1980 puede ofrecer un procedimiento de restitución. Conforme a los artículos 3 a 5, el examen pertinente incluye la residencia habitual del niño inmediatamente antes del hecho, el derecho de custodia conforme a la ley de ese Estado y su ejercicio efectivo o el ejercicio que se habría producido de no mediar el traslado o la retención. Ese derecho puede derivar de la ley, de una resolución o de un acuerdo con efectos jurídicos; el padre no debe suponer que solo puede valer una resolución previa de custodia exclusiva.

El Convenio deja de aplicarse cuando el niño cumple dieciséis años, y su vigencia entre los países afectados debe comprobarse. El padre que solicita la restitución debe abordar también las excepciones aplicables y la prueba, en lugar de equiparar su condición biológica con el derecho a obtener una orden. A la inversa, el padre que se opone a una solicitud de restitución tiene derecho a presentar los argumentos pertinentes del Convenio. El artículo 19 separa la restitución del fondo de la custodia, y el artículo 21 prevé una vía distinta de asistencia en materia de derecho de visita.

7. Aborde los procesos concurrentes y el reconocimiento sin atajos de prioridad temporal

Las resoluciones contradictorias no se rigen por una regla universal según la cual prevalece la primera. En Brasil, el artículo 24 del CPC se refiere a los procesos extranjeros sin crear una litispendencia internacional automática, con sujeción a los tratados y acuerdos aplicables. El reconocimiento conforme a los artículos 960 a 965 plantea cuestiones como la competencia, el emplazamiento, la eficacia en el país de origen, la cosa juzgada brasileña y el orden público. La fecha de la resolución importa para la cronología, pero no sustituye ese análisis jurídico.

La presencia física del niño en un país tampoco confiere a toda autoridad local un poder ilimitado o exclusivo sobre todas las cuestiones. En los casos del Convenio de La Haya, los artículos 16 y 17 pueden limitar una decisión sobre el fondo de la custodia e impedir que una resolución local de custodia se convierta, por sí sola, en motivo para denegar la restitución. El abogado debe distinguir la competencia para la tutela solicitada, la protección urgente, el proceso de restitución y la decisión parental definitiva.

Para el padre, la ejecución exige el conjunto completo de resoluciones, la prueba del historial procesal pertinente y una exposición clara de lo que sigue siendo eficaz. Una resolución extranjera puede requerir reconocimiento y una fase posterior de ejecución; las disposiciones convencionales también pueden permitir tenerla en cuenta para una finalidad concreta sin las formalidades ordinarias de reconocimiento. El artículo 14 del Convenio de La Haya es pertinente para determinar la ilicitud. No son exactas ni la ejecución automática en todo el mundo ni la exigencia general de homologar todo documento.

8. Preserve los vínculos culturales distinguiendo nacionalidad, prestaciones y sucesión

El padre puede contribuir a la lengua, la cultura, las creencias y las relaciones familiares del niño dentro del marco aplicable. El artículo 22 del ECA reconoce la transmisión de las creencias y culturas familiares, salvaguardando los derechos del niño. La opinión, la edad, la madurez y la seguridad del niño siguen siendo relevantes; el vínculo cultural no es un poder unilateral para desatender la función lícita del otro progenitor ni las restricciones impuestas por un tribunal.

La nacionalidad y la situación migratoria requieren su propio fundamento jurídico. El artículo 12 de la Constitución prevé distintas vías para el hijo nacido en el extranjero de padre o madre brasileños, entre ellas el servicio del progenitor a Brasil, la inscripción ante la autoridad brasileña competente o la residencia seguida de una opción posterior, cuando proceda. Deben determinarse la vía pertinente y los documentos. Ni el reconocimiento de la paternidad ni la recepción de una herencia confieren automáticamente ciudadanía, pasaporte, permiso de residencia ni prestaciones de seguridad social en todos los países.

La igualdad de la filiación importa también para la sucesión, pero no es una promesa de una cuota idéntica en toda herencia. El artículo 1.829 del Código Civil regula el orden de la sucesión intestada en el derecho brasileño, mientras que el artículo 10 de la LINDB proporciona las normas de conflicto y las protecciones pertinentes. Deben examinarse la ley aplicable, el domicilio del causante, el patrimonio, los demás herederos y los instrumentos eficaces. La nacionalidad del padre, por sí sola, no rige universalmente la sucesión, y la herencia no debe describirse como la fuente jurídica de los demás derechos de carácter público del niño.

9. Construya un expediente que respalde la pretensión jurídica efectiva del padre

El primer paso práctico del padre es identificar la tutela necesaria: determinación de la filiación, rectificación de una inscripción, participación en las decisiones, contacto, protección urgente, restitución, ejecución o revisión económica. Pretensiones distintas pueden requerir pruebas y autoridades distintas. Una cronología de los hechos debe mostrar dónde vivía el niño, la situación jurídica de los progenitores, las resoluciones vigentes y las fechas exactas de cualquier consentimiento, viaje o supuesta retención.

Conserve los registros civiles completos, los acuerdos pertinentes, las resoluciones judiciales, la prueba de la participación en el cuidado del niño y las comunicaciones relativas a la cuestión controvertida. Mantenga la distinción entre una alegación, el material que la sustenta y una declaración judicial. Ese enfoque riguroso hace que la posición del padre pueda valorarse jurídicamente más allá de las fronteras y evita promesas de que la condición, la perseverancia o el documento más antiguo determinarán por sí mismos el resultado.

Preguntas frecuentes

¿Tiene un padre no casado menos derechos por el solo hecho de que el hijo naciera fuera del matrimonio?

El derecho brasileño prohíbe la discriminación basada en el matrimonio de los progenitores y protege la igualdad de la filiación. Aun así, deben establecerse la condición jurídica del padre y sus facultades parentales efectivas. Para procesos en el extranjero, identifique la ley nacional pertinente en lugar de presumir que todos los países atribuyen automáticamente derechos idénticos.

¿Surgen todos los derechos paternos automáticamente con la concepción?

No. La protección prenatal, el reconocimiento antes del nacimiento, los alimentos gravídicos y la custodia posterior son cuestiones distintas. El derecho brasileño admite el reconocimiento prenatal en las formas previstas y protege al concebido, pero no equipara la concepción a un certificado de nacimiento existente ni a un régimen automático de custodia.

¿Es firmar el certificado de nacimiento la única forma de convertirse jurídicamente en padre?

No. El Código Civil y la Ley 8.560/1992 prevén varias formas de reconocimiento, y pueden ser relevantes la determinación judicial, las presunciones legales y otras bases lícitas de filiación. Una inscripción civil existente no puede desconocerse sin más porque alguien afirme una versión biológica distinta.

¿Puede un resultado de ADN resolver por sí solo toda controversia sobre derechos parentales?

No. La prueba genética puede abordar el vínculo biológico en el proceso adecuado, pero la filiación jurídica, una inscripción existente, la custodia y el contacto plantean cuestiones distintas. La ley aplicable determina el efecto de la prueba y de cualquier impugnación. La presunción legal vinculada a la negativa a la prueba debe valorarse con el contexto probatorio.

¿Puede el padre dejar de pagar los alimentos si se obstaculiza el contacto?

La obstaculización del contacto no autoriza la suspensión unilateral de una obligación alimentaria vigente. El padre puede solicitar el remedio adecuado en materia de contacto y, cuando esté jurídicamente justificado, una revisión económica separada. El pago y el contacto son cuestiones distintas; la mayoría de edad tampoco extingue automáticamente una resolución existente.

¿Necesita el padre una resolución de custodia exclusiva para solicitar la restitución al amparo del Convenio de La Haya?

No necesariamente. El artículo 3 del Convenio de La Haya reconoce los derechos de custodia derivados de la ley, de una resolución o de un acuerdo con efectos jurídicos conforme a la ley de la residencia habitual anterior del niño. Debe valorarse su existencia y su ejercicio en el momento pertinente. La restitución no es una atribución definitiva de la custodia al padre.

¿Tiene prioridad en el plano internacional la primera resolución de custodia?

No existe una regla universal de la primera resolución. La competencia, los tratados aplicables, los requisitos de reconocimiento, el emplazamiento, la eficacia y las resoluciones definitivas contradictorias requieren análisis. En un caso del Convenio de La Haya, los artículos 16 a 19 distinguen además el proceso de restitución del fondo de la custodia.

¿Heredar del padre otorga automáticamente al hijo su nacionalidad o sus prestaciones?

No. La sucesión, la nacionalidad, la situación migratoria y las prestaciones de seguridad social tienen requisitos jurídicos distintos. La igualdad de la filiación no funde esos sistemas. Determine la ley aplicable y los registros que respaldan cada derecho, en lugar de tratar la herencia o la nacionalidad del padre como una respuesta universal.

Fuentes oficiales