El progenitor sustractor que gritaba “¡que viene el lobo!”

1. El relato y los límites de lo que demuestra

El relato en que se basa este artículo describe a una madre que viajó con su hijo desde California hasta Ceará, seguida de una solicitud de restitución ante un tribunal federal brasileño y de alegaciones contra el padre relativas a abusos, interferencias en el teléfono y acoso. Describe también una solicitud basada en la Lei Maria da Penha, el requerimiento por el juez de la restitución de la resolución de protección propiamente dicha y la comunicación posterior con el tribunal que conocía de esa solicitud. Ningún número de expediente, resolución, escrito o mensaje original acompaña al relato. Por ello se considera aquí como un relato no verificado que plantea cuestiones probatorias, y no como prueba de la conducta de ninguno de los progenitores.

El relato afirma además que la protección fue denegada, que un teléfono cuyo examen se había solicitado se había extraviado según se dijo, y que las comunicaciones entre los progenitores contradecían las alegaciones. Su inferencia final fue que se habían identificado una provocación y una denuncia falsa. Sin las resoluciones y las pruebas, esas descripciones no pueden acreditar por qué se denegó la protección, si la falta de aportación fue deliberada, qué mostraba la correspondencia completa ni si alguna autoridad competente constató la comisión de un delito. El relato tampoco acredita la naturaleza ni el resultado del procedimiento de restitución.

Preservar las cuestiones que plantea ese relato no exige presentar sus conclusiones como hechos juzgados. Las preguntas útiles se refieren a la diferencia entre solicitar y obtener protección, al acceso a las actuaciones auténticas, a las consecuencias de la prueba no disponible, a la interpretación de las comunicaciones y a los límites de la imputación penal. No se afirma sobre la base de este relato ninguna intervención profesional ni ningún resultado favorable.

2. Separar la solicitud de restitución de los procedimientos de protección y penales

El progenitor que solicita la restitución debe acreditar las condiciones aplicables del Convenio. El artículo 3 se refiere a la infracción de un derecho de custodia conforme al Derecho de la residencia habitual del niño inmediatamente antes del traslado o la retención, así como a su ejercicio efectivo o al ejercicio que el hecho impidió. El artículo 4 limita el tratado a los menores de dieciséis años. El alegado viaje de California a Ceará no acredita, sin los hechos necesarios y el Derecho aplicable, cada una de esas condiciones. El Convenio de La Haya de 1980 aporta el marco jurídico; el relato no aporta ninguna decisión sobre esas cuestiones.

Una solicitud de protección responde a otra cuestión. Conforme al artículo 19 de la Lei nº 11.340/2006, la Lei Maria da Penha, las medidas urgentes pueden adoptarse tras una valoración sumaria basada en la declaración de la mujer o en sus alegaciones escritas y no dependen de la tipificación penal, de una acción penal o civil, de una investigación policial ni de una denuncia policial. Describir toda solicitud de este tipo como una acusación penal oscurece su función protectora. El hecho de que se presentara una solicitud acredita que se buscó protección; no acredita que se dictara la orden solicitada.

Del mismo modo, la concesión de una protección urgente no equivale por sí sola a una condena penal. Una denegación debe leerse en función de sus fundamentos, su alcance y su contexto procesal; no puede traducirse automáticamente en la constatación de que no hubo violencia, y menos aún de que la solicitante mintió a sabiendas. El tribunal de la restitución debe examinar los elementos pertinentes dentro de su propia competencia y del criterio del Convenio, en lugar de equiparar los resultados de procedimientos con finalidades distintas.

La descripción, en el relato, de una denuncia anónima presentada a través de un abogado exige la misma disciplina. El relato no identifica el escrito procesal, no explica el supuesto anonimato ni lo distingue de la restricción del acceso a datos identificativos. El artículo 17-A de la Lei Maria da Penha se refiere específicamente a la confidencialidad del nombre de la mujer ofendida en los procesos penales que contempla. Ni la intervención de un abogado ni la mera calificación de una denuncia como anónima acreditan una pretensión fabricada. La afirmación original de que esta forma de denuncia apenas se utiliza en Brasil no es una proposición empírica verificada.

3. Obtener la resolución en lugar de inferir su contenido

Cuando una parte invoca una orden de protección, la tarea probatoria inmediata es establecer lo que existe: la solicitud, la resolución que la concedió o denegó, las modificaciones posteriores y cualquier elemento relativo a su vigencia. Una solicitud, una resolución provisional y una sentencia definitiva no deben describirse de forma intercambiable. Los pasajes relevantes deben leerse junto con la fase procesal y con los elementos de que disponía la autoridad que decidió.

La preocupación que ilustra el requerimiento de documentación atribuido al juez de la restitución es legítima: una afirmación sobre otro procedimiento debe contrastarse con las actuaciones. El proceso civil brasileño admite la prueba producida en otros procedimientos, con sujeción a la posibilidad de impugnarla, y exige una valoración motivada de los elementos. Los artículos 369 a 373 del Código de Processo Civil constituyen el marco general. Ese marco no autoriza a concluir que la alegación de fondo deba ser falsa por el mero hecho de que todavía no se haya aportado un documento.

La comunicación entre el tribunal federal de la restitución y el tribunal que conoce de las medidas de protección puede aclarar si se solicitó una medida, qué se decidió y si existen otros elementos. El acceso debe respetar la confidencialidad aplicable y las garantías procesales. La Resolución CNJ nº 449/2022 establece el marco procesal especializado de las acciones basadas en el Convenio, junto con la legislación aplicable; no convierte una solicitud de información en una constatación de culpabilidad. El progenitor afectado debe tener una oportunidad real de pronunciarse sobre las actuaciones pertinentes, de manera compatible con la protección urgente cuando sea necesaria.

Los fundamentos importan tanto como el fallo. Si una resolución deja constancia de que los elementos disponibles no demostraron el riesgo relevante, esa constatación debe distinguirse de una afirmación positiva de que el hecho alegado nunca ocurrió. Si identifica incoherencias probadas o una fabricación deliberada, deben examinarse las constataciones precisas y su base probatoria. Ninguna de esas posibilidades puede suplirse con una paráfrasis del autor cuando la propia resolución no está disponible.

4. Un teléfono extraviado y comunicaciones controvertidas

El extravío del teléfono del que se informa plantea un problema probatorio, no una respuesta que se imponga por sí misma. Entre las cuestiones relevantes figuran qué examen se ordenó, si el aparato existía y seguía bajo el control de la parte, cuándo y cómo dejó de estar disponible y si la explicación puede contrastarse. El tribunal puede necesitar considerar otras fuentes lícitas de la información pertinente. No puede presumirse, sin ese examen, ni que el extravío prueba una obstrucción ni que la afirmación de que el aparato se perdió zanja la cuestión.

Los artículos 396 a 400 del Código de Processo Civil regulan la exhibición de documentos o cosas y las consecuencias de las situaciones que contemplan. Su aplicación exige atender a la solicitud de exhibición, a la posesión, a la respuesta y a cualquier justificación alegada. No deben reducirse a una regla universal según la cual un aparato desaparecido prueba que todas las alegaciones son falsas. Toda inferencia desfavorable debe identificar el hecho al que se refiere y su lugar propio en el acervo probatorio.

Las comunicaciones electrónicas también requieren un examen contextual. La secuencia completa, la autoría, las fechas, los fragmentos omitidos y la relación con la conducta alegada pueden alterar el significado de un extracto aparentemente incriminatorio. Un mensaje auténtico puede presentarse de forma selectiva; un intercambio cortés puede coexistir con la alegación de una conducta ocurrida en otro lugar o en otro momento. A la inversa, una secuencia completa y fiable puede contradecir una afirmación fáctica concreta. La inferencia debe limitarse a lo que los elementos respaldan.

La afirmación del relato de que un progenitor intentó provocar una reacción mientras el otro se mantuvo sereno no puede, por tanto, acreditar la inexistencia de violencia doméstica en su conjunto. Tampoco debe excluirse una inferencia de provocación cuando esté adecuadamente fundada. La distinción necesaria se sitúa entre examinar una interacción identificada y atribuir un carácter definitivo a toda la relación. Como enfoque probatorio práctico, la conservación de los registros completos y el examen específico son preferibles a las conclusiones retóricas extraídas de fragmentos seleccionados; se trata de una recomendación analítica, no de un nuevo requisito legal de autenticación.

5. No probado, contradicho y falso a sabiendas son constataciones distintas

Una alegación puede quedar sin probar porque las pruebas disponibles son insuficientes. Puede verse contradicha por elementos que el tribunal considere más convincentes. Otra cuestión es si quien la formuló sabía que era falsa. Esas proposiciones no son intercambiables. La posibilidad de un litigio estratégico justifica examinar con rigor las pruebas pertinentes; no establece una presunción general contra las personas que buscan protección tras cruzar una frontera.

El Derecho penal brasileño refuerza la necesidad de precisión. El artículo 339 del Código Penal se refiere a provocar la incoación de los procedimientos que especifica contra una persona mediante una imputación respecto de la cual el denunciante sabe que esa persona es inocente. El artículo 340 se refiere, por separado, a provocar la actuación de la autoridad comunicando un delito que se sabe que no ha ocurrido. Sus elementos distintos no pueden inferirse solo de la denegación de una protección o del fracaso de una defensa en el procedimiento de La Haya. Este artículo no atribuye ninguno de esos delitos a ninguno de los progenitores del relato.

La afirmación de que un juez habría “acusado” a un progenitor de presentar una denuncia falsa es asimismo demasiado imprecisa para acreditar un acto procesal. Conforme al artículo 129, I, de la Constitución y al artículo 24 del Código de Processo Penal, la acción penal pública la ejerce el Ministério Público en la forma legalmente prevista. La remisión judicial, la investigación, la formulación de la acusación, su admisión y la condena son etapas distintas. Debe identificarse el acto correspondiente antes de afirmar cualquiera de ellas.

Las alegaciones fabricadas a sabiendas, si se acreditan en el procedimiento adecuado, pueden perjudicar a la persona acusada y desvirtuar instituciones creadas para proteger. La preocupación original por el daño a la confianza en las denuncias auténticas es un argumento de política, no una prueba de que una denunciante concreta actuara de forma deshonesta ni de que otras denuncias sean poco fiables. Preservar la capacidad de reconocer la fabricación debe ir acompañado de protección frente a acusaciones de represalia dirigidas a silenciar a quien denuncia abusos.

6. La credibilidad forma parte del examen; el grave riesgo para el niño sigue siendo la cuestión

El tribunal de la restitución debe vincular su valoración de los hechos controvertidos al artículo 13(1)(b). La comunicación oficial del STF de 27 de agosto de 2025 sobre las ADI 4.245 y 7.686 reproduce una tesis que admite la excepción de grave riesgo ante indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aun cuando el niño no sea su víctima directa, interpretada a la luz del interés superior del niño y con perspectiva de género. Esa comunicación, junto con la Informação à Sociedade vinculada, es la base aquí utilizada; no se han examinado el texto íntegro de la sentencia ni la tramitación procesal posterior.

En consecuencia, la ausencia de una condena penal o de una orden de protección no puede imponerse como barrera automática a la excepción. Al mismo tiempo, la existencia de una solicitud de protección no la acredita de forma concluyente. La constatación de que una afirmación no es fiable debe valorarse en cuanto a su significado real, y no utilizarse para descartar todos los demás indicios de peligro. La restitución no es un castigo por la falta de credibilidad; la denegación no es una recompensa por haber formulado una alegación. El artículo 19 mantiene la decisión separada del enjuiciamiento del fondo de la custodia.

La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI: artículo 13(1)(b), ofrece asistencia interpretativa sobre violencia doméstica, protección y gestión procesal centrada. No modifica el tratado ni prevalece sobre la interpretación constitucional brasileña. La cuestión práctica central es si el niño concreto afrontaría el peligro relevante en la situación de restitución propuesta y si una protección efectiva puede hacerle frente. Las garantías infundadas y las presunciones categóricas sobre cualquiera de los progenitores no pueden responder a esa cuestión.

Las funciones administrativas y judiciales también siguen siendo distintas. Conforme a la Portaria MJSP nº 688/2024, la ACAF se ocupa de la cooperación y del procedimiento de remisión previsto que involucra a la AGU; el artículo 8, apartado 11, se refiere a los existencia manifiesta de la excepción prevista en el artículo 13, letra b y a la orientación sobre la interposición de una acción privada o la asistencia de la Defensoría Pública, cuando proceda. Ni la vía administrativa ni la presentación de una demanda por la AGU acreditan la culpabilidad de un progenitor ni deciden de forma concluyente la excepción. La participación del MPF conforme a la Resolución CNJ nº 449/2022 tampoco convierte a esa institución en abogado particular de ninguno de los progenitores. El plazo de siete días para la respuesta escrita de la persona requerida corresponde al supuesto del artículo 8, apartado 8; si no se logra la conciliación y vence el plazo de respuesta, el apartado 10 exige remitir la nota técnica a la AGU dentro de siete días.

7. La respuesta adecuada a una posible inversión de papeles

El temor expresado en el relato original era que un progenitor privado del contacto pudiera ser tratado como autor probado de violencia por el mero hecho de que el otro progenitor hubiera formulado una alegación. Esa preocupación es legítima como exigencia de un lenguaje procesal preciso y de una oportunidad de responder a los elementos pertinentes. No puede acreditar que el progenitor que solicita la restitución sea necesariamente inocente de abusos, del mismo modo que una alegación grave no puede acreditar de antemano la culpabilidad. La calificación del traslado y la valoración de la violencia deben basarse, cada una, en el criterio aplicable.

Las salvaguardias correspondientes son concretas: identificar lo que se ha alegado y decidido, obtener las actuaciones pertinentes, distinguir las lagunas probatorias de las contradicciones positivas, examinar sus explicaciones y formular constataciones dirigidas a la situación del niño. La protección urgente puede ser necesaria mientras se examinan las cuestiones controvertidas. La exigencia de celeridad del Convenio no justifica desatender una objeción fundada, y la instrucción procesal debe seguir orientada a las cuestiones capaces de influir en la decisión de restitución.

Este artículo presenta un análisis doctrinal sobre la fiabilidad de la prueba, los derechos de los progenitores que quedan atrás y la integridad de la protección frente a la violencia doméstica. No respalda la violencia, no presume la fabricación por parte de una madre o de un padre ni anuncia el resultado de un caso no verificado. Una decisión defendible exige un examen lo bastante riguroso para poner de manifiesto una falsedad probada y lo bastante atento para no confundir un acervo probatorio incompleto con la ausencia de peligro.

Fuentes jurídicas e interpretativas oficiales