El impacto de la violencia doméstica en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980

1. El artículo 13 en la arquitectura del Convenio

El Convenio de La Haya de 1980 regula el traslado o la retención ilícitos, no todo cambio transfronterizo de la residencia de un niño. El artículo 3 exige la infracción de un derecho de custodia atribuido por el Derecho del Estado de residencia habitual inmediatamente antes del hecho relevante, así como el ejercicio efectivo de ese derecho o el ejercicio que el hecho impidió. El artículo 4 limita su aplicación a los menores de dieciséis años. La acreditación de esas condiciones precede al examen autónomo de una excepción a la obligación de restitución.

El artículo 13 no se agota en la disposición sobre grave riesgo. El apartado 1(a) se refiere al no ejercicio efectivo del derecho de custodia, al consentimiento y a la aceptación posterior; el apartado 1(b) se refiere al grave riesgo de peligro físico o psíquico o de situación intolerable. La disposición autónoma relativa a la oposición del niño exige atender a su edad y grado de madurez, y no a una edad fija adoptada sin referencia al tratado. El artículo 20 contempla una excepción distinta, relativa a los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. El análisis de la violencia doméstica debe identificar el fundamento efectivamente invocado, en lugar de reducir todas las objeciones a una única valoración discrecional del bienestar.

La preocupación original por la coherencia se atiende mejor, por tanto, preservando esas distinciones. El artículo 19 separa expresamente la decisión sobre la restitución del fondo de la custodia. El tribunal debe examinar la excepción debidamente planteada, pero no adquiere por ello un mandato general para elegir al progenitor más idóneo o el país más ventajoso para la crianza del niño. A la inversa, el objetivo de restitución del Convenio no puede utilizarse para privar a sus excepciones de aplicación práctica.

2. El debate en la HCCH: orientación, gobernanza y autoridades nacionales

El primer foro sobre violencia doméstica y el funcionamiento del artículo 13(1)(b) se celebró en Sandton, Sudáfrica, del 18 al 21 de junio de 2024. El anuncio oficial de la HCCH identifica como coanfitriones a la HCCH, al Gobierno de Sudáfrica y al Centre for Child Law de la Universidad de Pretoria. El evento ya no puede describirse como una reunión prevista para junio de 2024.

El CGAP es el Consejo de Asuntos Generales y Política de la HCCH, según se identifica en sus Conclusiones y Decisiones de 2024. No es una Autoridad Central que resuelva solicitudes individuales de restitución. Las Autoridades Centrales nacionales designadas conforme al Convenio desempeñan funciones de cooperación distintas. Confundir la gobernanza de la HCCH con la tramitación administrativa de un asunto de familia oscurece qué órgano puede efectivamente recibir información, coordinar asistencia o apoyar el proceso judicial.

La Guía de Buenas Prácticas, Parte VI: artículo 13(1)(b), publicada en 2020, ofrece orientación interpretativa oficial sobre la excepción. No constituye una enmienda ni una resolución judicial. El relato posterior de la HCCH sobre el foro de Fortaleza, celebrado del 27 al 30 de octubre de 2025 con el Gobierno de Brasil como coanfitrión, describe la continuidad del diálogo práctico e indica que el informe de la Oficina Permanente no contendría Conclusiones y Recomendaciones. Dicho informe, el Documento Preliminar n.º 8B de enero de 2026, es de acceso restringido y solo está disponible en el Secure Portal de la HCCH; por ello, su contenido no se describe aquí. El Consejo de Asuntos Generales y Política tomó nota del informe sobre el Foro en su reunión del 3 al 6 de marzo de 2026, en la que también encomendó la creación de un Grupo de Trabajo sobre un posible convenio relativo al reconocimiento y la ejecución transfronterizos de órdenes de protección. Estas iniciativas demuestran la importancia del debate; no establecen una nueva regla vinculante de no restitución.

3. Una excepción delimitada que exige una valoración completa

El artículo 13(1)(b) es una excepción con un umbral definido. Su carácter excepcional no justifica añadir un requisito ausente de su texto, tratar la lesión física como el único daño relevante o negarse a considerar la violencia doméstica hasta que haya concluido un proceso penal. Del mismo modo, la disposición no autoriza la denegación siempre que la restitución resulte difícil o que uno de los progenitores prefiera que el niño permanezca en Brasil. La decisión debe explicar de qué modo la situación concreta de restitución cumple, o no cumple, el criterio del Convenio.

El enfoque temporal es prospectivo: ¿a qué peligro expondría la restitución a este niño? Los hechos pasados pueden ser centrales en esa valoración, pues ponen de manifiesto patrones de conducta, amenazas persistentes y la suficiencia de la protección. El daño psíquico puede derivar de la violencia dirigida contra uno de los progenitores aunque el niño no haya sido agredido personalmente. La relación entre la exposición del adulto y las circunstancias del niño debe examinarse; no puede descartarse por el simple hecho de atribuir la violencia a un conflicto entre adultos.

En Brasil, la comunicación oficial del STF relativa a las ADI 4.245 y 7.686, cuyo juicio concluyó el 27 de agosto de 2025, reproduce una tesis que exige interpretar el artículo 13(1)(b) de forma compatible con el interés superior del niño, previsto en el artículo 227 de la Constitución, y con perspectiva de género. Dicha tesis admite la aplicación de la excepción cuando existan indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aun cuando el niño no sea víctima directa. La exposición que aquí se hace se basa en esa comunicación, en la tesis que reproduce y en la Informação à Sociedade vinculada; no pretende haber examinado el texto íntegro de la sentencia ni la tramitación procesal posterior.

El mismo relato oficial deja constancia de la compatibilidad del Convenio con la Constitución y de su rango supralegal. La protección y el mecanismo de restitución deben, por tanto, abordarse dentro del mismo análisis jurídico. La interpretación constitucional comunicada no puede sustituirse por una exigencia categórica de agresión directa al niño, ni puede parafrasearse como una presunción irrefutable de que toda acusación configura una excepción. Sigue siendo necesaria una valoración motivada.

4. Por qué una condena penal extranjera no es un requisito previo

Una resolución o condena dictada en el Estado de residencia habitual puede constituir una prueba importante, según sus constataciones, su alcance y su pertinencia. No es una condición universal para considerar la violencia doméstica en virtud del artículo 13(1)(b). El Convenio no exige que el progenitor que se opone a la restitución obtenga previamente una sentencia condenatoria en ese Estado. Imponer tal condición excluiría elementos que el examen exigido por el tratado y la interpretación constitucional comunicada en Brasil obligan al tribunal de la restitución a considerar.

El acervo probatorio puede incluir declaraciones, mensajes, información médica, testimonios, resoluciones de protección y elementos sobre amenazas persistentes o sobre el acceso a asistencia. Cada elemento debe leerse en función de la proposición que es capaz de sustentar. Una denuncia policial recoge un relato y puede contener observaciones o pruebas adicionales; una orden urgente tiene un alcance y un fundamento procesal propios. Ninguna de ellas debe descartarse automáticamente por no alcanzar el nivel de una condena penal, ni tratarse como prueba concluyente de todas las alegaciones.

La distinción también se refleja en la legislación protectora brasileña. Conforme al artículo 19 de la Lei nº 11.340/2006, la Lei Maria da Penha, la protección urgente puede concederse tras una valoración sumaria y no depende de un proceso penal, de una investigación policial ni de una denuncia policial. Conceder o denegar una medida no equivale, en consecuencia, a condenar o absolver a una persona. La ley regula la violencia doméstica y familiar contra la mujer mediante un régimen propio y delimitado; la expresión violencia doméstica no debe emplearse como si designara un único delito, invariablemente juzgado.

5. Ilicitud, alegaciones controvertidas y los límites de las etiquetas doctrinales

Cuando se cumple el artículo 3, el traslado o la retención es ilícito a efectos del Convenio. Esa calificación no exige una constatación general adicional de que el progenitor que trasladó al niño actuó de forma engañosa o con una determinada intención delictiva. Una persona puede alegar una necesidad urgente de seguridad mientras el traslado sigue siendo ilícito conforme al tratado; la excepción requiere entonces un examen propio. Constatar la ilicitud no demuestra la inexistencia de violencia doméstica, del mismo modo que identificar un abuso no exime de identificar el fundamento jurídico de la solicitud de restitución.

La posibilidad de que se formulen alegaciones con fines estratégicos sigue siendo objeto legítimo de escrutinio. La fuente disponible, sin embargo, no ofrece base empírica para afirmar que la fabricación sea frecuente. No probado, contradicho y falso a sabiendas son conclusiones distintas. Una discrepancia puede justificar una indagación específica; no exime al tribunal de considerar otros indicios concretos de peligro ni define el carácter de un progenitor únicamente por su género o por su posición en el procedimiento de restitución.

La expresión “Act of Fraudulent Commission of Reality” (Acto de Comisión Fraudulenta de la Realidad), empleada en el texto original, es una formulación descriptiva del autor relativa a la manipulación de un relato fáctico. No es un motivo de denegación previsto en el Convenio, una presunción probatoria ni una tipificación penal legal que se establezca por el mero uso de la expresión. Su valor analítico depende de identificar la distorsión alegada y las pruebas que la demuestran. La etiqueta no puede sustituir las constataciones que pretende describir.

6. Continuidad social y protección: relevancia sin garantías

La restitución puede restablecer el acceso del niño a sus relaciones habituales, a su entorno educativo y a los servicios de que ya disponía. Esa posible continuidad social explica por qué el examen no puede limitarse al conflicto parental inmediato. No demuestra, sin embargo, que toda restitución produzca una reintegración social o confiera automáticamente educación, asistencia sanitaria, pensiones u otras prestaciones. La titularidad, la accesibilidad y la continuidad de cada servicio deben verificarse conforme al Derecho aplicable y a las circunstancias reales de la familia.

Tampoco el posible acceso a servicios públicos responde por sí solo a una objeción fundada de grave riesgo. Las condiciones de restitución del niño deben examinarse en su conjunto, incluido el efecto de la violencia sobre la persona que lo cuida y la capacidad de la protección disponible para hacer frente al peligro identificado. Las ventajas generales de residir en un Estado no anulan una amenaza concreta presente en las condiciones propuestas para este niño.

La Guía identifica formas de protección y asistencia que pueden ser pertinentes, entre ellas el apoyo jurídico, financiero, de vivienda, sanitario, de acogida y de ejecución. Su existencia no debe convertirse en una garantía de seguridad en todos los casos. La accesibilidad, la oportunidad y la eficacia requieren examen, en particular cuando los compromisos dependen del cumplimiento por parte del presunto agresor o cuando restricciones de protección anteriores han fracasado. Esa es la diferencia entre identificar una salvaguardia posible y establecer una respuesta viable al riesgo en cuestión.

7. Lo que puede demostrar el estudio estadístico de 2021

El Informe Global sobre las solicitudes presentadas en 2021, actualizado en septiembre de 2024, debe citarse con indicación de la cohorte y del denominador. Sus tablas detalladas y los párrafos 81 a 84 registran los motivos en 240 de 283 denegaciones judiciales; el artículo 13(1)(b) figuró de forma aislada o junto con otros motivos en 107 de esas 240 solicitudes, porcentaje redondeado al 45%, frente al 25% del estudio de 2015. El aumento se refiere a la proporción de denegaciones que invocan el grave riesgo, no a una duplicación del total de solicitudes por sustracción. El párrafo 13 informa de una disminución del 4% en las solicitudes de restitución al comparar los Estados que respondieron a ambos estudios, con una advertencia relacionada con la pandemia.

Estas cifras no identifican toda denegación por grave riesgo como un caso de violencia doméstica ni establecen la tasa de éxito de una alegación: el estudio no recogió todas las invocaciones infructuosas. Su resumen ejecutivo mantiene el 46%, mientras que la tabla detallada actualizada y el párrafo 84 indican el 45%; las cifras aquí siguen expresamente estos últimos. Se trata de evidencia histórica de una cohorte, no de una afirmación sobre el volumen actual de asuntos en el mundo ni de una previsión para los litigios en Brasil.

El más reciente Informe de 2026 de la HCCH sobre Convenios seleccionados se refiere al recuento básico de las solicitudes recibidas en 2025 y actualiza la recopilación de 2024. Su alcance difiere del análisis de resultados y motivos de denegación del estudio de 2021. Esos recuentos anuales no actualizan el porcentaje relativo al grave riesgo ni resuelven la discrepancia interna del informe anterior.

8. Coherencia procesal y alcance de la argumentación

Un procedimiento coherente identifica tempranamente la cuestión relevante y obtiene la prueba necesaria para resolverla, sin permitir que la acción de restitución se convierta en un enjuiciamiento ilimitado de la relación. La Resolución CNJ nº 449/2022 establece el marco procesal especializado de Brasil, junto con la legislación aplicable, e incluye la protección inicial, la prueba, la participación del MPF y la coordinación. En la misma sentencia, el STF ordenó la adopción de medidas institucionales y procesales; la Informação à Sociedade del Tribunal menciona, como ejemplos, la elaboración y aprobación por el CNJ de una nueva resolución para agilizar la tramitación de estos procesos, la concentración de la competencia para los asuntos del Convenio en la capital, con especialización de juzgados federales, la creación de unidades de apoyo en los tribunales para fomentar la conciliación y la elaboración de protocolos de atención consular a las mujeres y los niños víctimas de violencia doméstica en el extranjero, con el objetivo de asegurar una decisión definitiva, ordene o no la restitución, en el plazo de un año. Se trata de determinaciones judiciales, cuya implementación es una cuestión distinta. A 26 de octubre de 2026 no se había localizado ninguna resolución del CNJ que sustituya a la Resolución CNJ nº 449/2022, que sigue siendo el marco procesal considerado en este análisis. Debe aplicarse de forma coherente con la interpretación constitucional antes descrita; su denominación jurídica correcta es la de resolución, no la de una ley autónoma sobre el Convenio de La Haya.

La Portaria MJSP nº 688/2024 regula el procedimiento administrativo de la autoridad central brasileña —función que atribuye al Departamento de Recuperación de Activos y Cooperación Jurídica Internacional (DRCI) de la Secretaría Nacional de Justicia, designado ante la HCCH como ACAF— en la recepción de solicitudes de restitución. Tras el examen administrativo de admisibilidad, la autoridad central pregunta a la autoridad central requirente, entre otras cuestiones, si se alegó y acreditó violencia doméstica contra la persona requerida y si el Estado requirente ofrece protección a esta y al niño en caso de restitución (artículo 8, apartado 2, II). A continuación, procura la conciliación y, si esta no se logra y vence el plazo de siete días para la respuesta de la persona requerida, remite una nota técnica a la AGU para la interposición de la acción de restitución (apartados 6 a 10). El apartado 11 del artículo 8 dispone que, demostrada la existencia manifiesta de la excepción prevista en el artículo 13, letra b, la autoridad central orientará al solicitante, por medio de la autoridad central extranjera, para que promueva, si lo desea, la acción privada mediante abogado particular o, acreditada la insuficiencia de recursos conforme a la Lei nº 1.060/1950, mediante la Defensoría Pública. Ni la tramitación administrativa ni esa orientación acreditan la veracidad de las alegaciones ni sustituyen la decisión del tribunal de la restitución. El plazo de siete días para la respuesta escrita de la persona requerida corresponde al supuesto del artículo 8, apartado 8; si no se logra la conciliación y vence el plazo de respuesta, el apartado 10 exige remitir la nota técnica a la AGU dentro de siete días.

Una jurisdicción disciplinada, expedita y protectora exige coherencia procesal. La celeridad no garantiza la restitución, y el reconocimiento de la violencia doméstica no garantiza la denegación. La calidad de la decisión depende de preservar las categorías jurídicas del Convenio, examinar los indicios concretos sin estereotipos y explicar si el riesgo identificado puede efectivamente afrontarse.

Fuentes oficiales jurídicas, institucionales y estadísticas