Défense en matière d’enlèvement international d’enfants : procédure et preuve

Par Dr. Mauricio Ejchel

La préparation de la défense commence par l’identification de l’acte reçu, de la procédure en cours et des faits dont la preuve peut influer sur le retour. Une communication de l’Autorité centrale, une assignation et une ordonnance de retour exigent des démarches différentes. Organiser la réponse sans cette distinction peut produire un dossier volumineux, mais insuffisant pour répondre aux fondements de la demande ou préserver le délai applicable.

Cet article porte sur l’intervention administrative et judiciaire au Brésil, avec une attention particulière à la chronologie, à la preuve et à la protection pendant la procédure. L’analyse de fond de la garde, du consentement et des obstacles conventionnels est approfondie dans l’article complémentaire sur les fondements et la protection.

1. Identifier l’exigence et délimiter l’objet de la défense

Le document initial doit être lu intégralement, avec ses annexes et l’identification de l’autorité expéditrice. Il faut vérifier qui demande le retour, quel pays est présenté comme résidence habituelle, quels droits de garde auraient été violés, quand le déplacement ou le non-retour serait survenu et quelles mesures ont déjà été ordonnées. L’appellation « enlèvement international » ne dispense pas de cette recherche : les conditions civiles figurent aux articles 3 à 5 de la Convention promulguée par le décret n° 3.413/2000 et ne dépendent pas d’une condamnation pénale préalable.

La reconstitution de la situation altérée par le déplacement illicite protège les liens de l’enfant avec son milieu de vie et les droits de garde et de visite. L’action conventionnelle ne sert pas à choisir généralement le responsable le plus apte ou le pays offrant les meilleures conditions matérielles. L’entrée régulière au Brésil, un certificat national ou une action locale en garde ne résolvent pas non plus les conditions du retour. Cette délimitation conserve les questions familiales pertinentes et écarte les arguments étrangers à l’objet litigieux.

L’analyse initiale comprend aussi l’âge inférieur à seize ans, la résidence habituelle immédiatement antérieure et la relation conventionnelle applicable entre les États aux dates pertinentes, selon les articles 4, 35 et 38. Leur présence sur une liste générale de participants ne suffit pas. Lorsque le déplacement a commencé comme voyage consenti, la défense doit identifier l’événement qui aurait caractérisé le non-retour, car cette date peut différer de l’entrée au Brésil.

2. Réponse dans la procédure administrative de l’ACAF

La Portaria MJSP n° 688/2024 régit la coopération au ministère de la Justice et de la Sécurité publique. Son article 2 attribue au DRCI les fonctions d’Autorité centrale dans le cadre de l’ACAF, notamment réception, admissibilité, instruction et transmission. La liste de l’article 8 guide la constitution de la demande passive présentée par l’autorité requérante ; elle ne doit pas devenir, sans considération de l’objet de chaque document, une liste universelle d’exigences pour la défense.

Dans l’hypothèse précise d’une opposition expresse à la poursuite de la conciliation, l’article 8, § 8, prévoit sept jours pour la réponse écrite du défendeur, accompagnée des preuves. Le calcul administratif suit l’article 18 de la Portaria et son renvoi à la loi n° 9.784/1999. Ce délai possède son propre contexte : il ne s’agit pas du délai de défense judiciaire et son échéance ne peut être calculée à partir de la date de n’importe quel message reçu. Il faut examiner la communication, l’acte qui l’a motivée et la procédure effectivement engagée.

Les observations administratives doivent exposer les points litigieux et réunir les éléments disponibles, notamment sur la violence et la protection, sans présumer que l’ouverture de la coopération confirme le récit du demandeur. L’article 8, § 2, envisage des demandes d’informations sur les questions pénales, la violence domestique, la protection et les contacts avec l’enfant. Les paragraphes suivants régissent les échanges avec l’AGU et l’instruction. L’Autorité centrale ne statue pas sur la garde ; la clôture administrative n’empêche pas davantage l’accès direct aux autorités compétentes, selon l’article 13 de la Portaria et l’article 29 de la Convention.

3. Assignation, défense et participation institutionnelle

La procédure de retour conventionnel relève de la justice fédérale. La résolution CNJ n° 449/2022 régit la présence de l’Union, la qualité de la personne auprès de laquelle se trouve l’enfant, la participation de l’intéressé et l’information du ministère public fédéral, à ses articles 6 à 9. La représentation de l’Union par l’AGU n’équivaut pas à la défense individuelle d’un parent ; ACAF, AGU, MPF et avocats des parties ne se confondent pas.

L’article 11 de la résolution prévoit quinze jours pour répondre à compter du versement de la preuve de signification au dossier. L’article 10, paragraphe unique, II, vise le dépôt de l’acte exécuté et l’article 231, II, du CPC pour la signification par officier de justice. Le calcul doit respecter les articles 219 et 224 du Code de procédure civile, la modalité de l’acte, son inscription au dossier et les événements affectant le calendrier. La date du premier contact informel ne doit pas être retenue, ni une négociation ou une audience future présumées différer le point de départ de la défense.

L’assignation doit aussi être examinée quant aux injonctions de fournir des coordonnées et de communiquer préalablement tout changement d’adresse ou absence, prévues à l’article 10, paragraphe unique, I. La réponse doit traiter la demande et les mesures provisoires, indiquer les preuves pertinentes et signaler les procédures ou décisions connexes nécessitant une coordination judiciaire. L’insuffisance de ressources appelle l’examen de l’assistance disponible et de la gratuité selon l’article 98 du CPC ; elle ne permet ni de présumer une représentation gratuite automatique ni de négliger le délai.

4. Dossier chronologique et faits démontrés par chaque document

Un récit chronologique doit distinguer les faits directement connus, les informations de tiers et les conclusions encore contestées. Le demandeur doit établir les conditions de sa prétention ; l’opposition fondée sur l’article 13 doit présenter les éléments correspondant à l’obstacle invoqué, en articulation avec les règles probatoires applicables. L’organisation suivante est une méthode de travail, non une liste exhaustive de pièces obligatoires dans tous les cas :

  1. Résidence habituelle antérieure : périodes de séjour, école, soins de santé, logement et autres traces de la vie de l’enfant. Nationalité et adresse déclarées doivent être distinguées de la question conventionnelle effectivement litigieuse.
  2. Droits de garde et exercice : législation pertinente, décisions, accords et éléments sur les soins et le pouvoir de décider de la résidence, y compris l’exercice qui aurait eu lieu sans le déplacement. L’absence de jugement de garde exclusive n’écarte pas les droits attribués par la loi.
  3. Déplacement ou non-retour : autorisations, itinéraires, dates du voyage, durée prévue et communications relatives au retour ou au maintien. Une autorisation temporaire doit être présentée avec ses conditions, sans être transformée en consentement à une installation définitive.
  4. Consentement ou acquiescement ultérieur : conversations complètes, accords et comportements individualisés dans leur contexte temporel. La négociation d’une solution et la tentative de maintenir des relations ne doivent pas recevoir de signification concluante sans analyse.
  5. Contexte du départ et obstacles à la protection : épisodes de violence, abandon affectif, omissions de soins, difficultés de logement, dépendance économique et isolement, avec indication de leurs effets et des démarches effectivement entreprises.

Les communications doivent être conservées avec leur contexte et l’identification de leur origine, sans transcriptions sélectives modifiant leur sens. Pour les décisions et documents étrangers, il faut préciser objet, autorité émettrice et rapport avec le fait litigieux. L’article 14 permet de tenir compte directement du droit et des décisions de l’État de résidence habituelle pour déterminer l’illicéité, sans les procédures particulières dont il dispense. Cette facilité ne vaut pas reconnaissance illimitée de tous les effets d’une décision étrangère.

La difficulté d’obtenir un consentement ou d’accéder à la justice à l’étranger doit être documentée par les circonstances rencontrées, sans présupposer un refus inévitable d’autorisation en raison de la nationalité d’un parent. Il n’est pas davantage présumé que tout départ maternel résulte d’une nécessité ou que l’allégation de violence soit fausse. La valeur défensive réside dans la preuve des faits et leur pertinence conventionnelle, non dans des généralisations sur les familles binationales.

5. Violence domestique, risque grave et preuve de la protection

L’invocation de l’article 13(1)(b) exige de relier le risque physique ou psychique grave, ou la situation intolérable, aux conditions de retour de l’enfant. Agression directe, violence morale ou psychologique contre la personne qui en prend soin, menaces et altération des soins doivent être individualisées. Aucune condamnation pénale préalable n’est exigée, mais il faut séparer ce qui a été allégué, consigné, techniquement évalué et jugé. Un signalement, une mesure protectrice et un rapport professionnel ont leurs objets et portées propres.

L’information officielle du STF du 27 août 2025 reproduit la solution des ADI 4.245 et 7.686 : le risque grave doit être interprété à la lumière de l’intérêt supérieur et dans une perspective de genre, l’exception étant admise en présence d’indices objectifs et concrets de violence domestique même sans victime enfantine directe. La défense doit rendre ces indices examinables et expliquer leur lien avec le retour. Une allégation n’entraîne pas automatiquement le refus, et l’absence d’agression directe de l’enfant n’exclut pas la question.

L’examen de la sécurité doit couvrir les mesures concrètement disponibles et leur efficacité, objet d’orientations dans le Guide de bonnes pratiques de la HCCH, Partie VI. Les documents peuvent éclairer les protections déjà demandées, les décisions, les inexécutions et l’accès réel au soutien nécessaire. Précarité matérielle et isolement méritent une appréciation propre ; ils n’autorisent pas une comparaison générique des niveaux de vie offerts par chaque pays ou responsable. La pertinence de chaque élément dépend du risque allégué et des conditions de soins effectivement envisagées.

6. Consigner les repères de l’article 12 sans confondre les procédures

La chronologie doit indiquer séparément la date du déplacement ou du non-retour prétendument illicites, la réception de la coopération par l’Autorité centrale, le début de la procédure et les actes ultérieurs. Selon l’article 12, la période d’un an est liée à la saisine de l’autorité judiciaire ou administrative compétente de l’État où se trouve l’enfant. Après un an, le retour reste prévu sous réserve de la démonstration de l’intégration au nouveau milieu ; le seul écoulement du temps ne fait pas automatiquement échec à la demande.

Les articles 12, V, et 14, § 3, de la résolution CNJ n° 449/2022 mentionnent la réception de la coopération par l’État brésilien et l’Autorité centrale et, en cas d’action directe, le début de l’instance judiciaire. Leur utilisation exige de démontrer la voie suivie et les actes accomplis. Leurs repères internes ne doivent pas être présentés comme le texte littéral du traité, ni comme si toute démarche administrative constituait nécessairement le début de la procédure conventionnelle.

L’adaptation antérieure au repère propre à l’article 12 ne peut servir d’exception autonome d’intégration. Cela ne dispense pas d’examiner un autre fondement distinct, tel le risque grave ou une opposition qualifiée, lorsque ses conditions sont invoquées. L’article 11 prévoit l’urgence et la possibilité de demander les raisons du retard après six semaines sans décision ; l’expiration de cet intervalle n’entraîne ni refus automatique, ni retour exécuté, ni perte du droit de se défendre.

7. Demander une instruction pertinente, l’audition et les informations sociales

Les articles 369 à 373 du CPC garantissent les moyens de preuve admissibles, la détermination de l’instruction nécessaire, l’appréciation motivée et la répartition de la charge probatoire. Pour organiser la procédure, il convient d’indiquer le fait précis à prouver par document, témoin ou expertise, plutôt que demander génériquement toutes les formes d’évaluation. La résolution n° 449/2022 prévoit les demandes dans l’acte introductif et la défense, les témoins jusqu’à la mise en état et la visioconférence pour ceux à l’étranger, à l’article 14, §§ 1 et 2.

L’expertise admise possède un calendrier et un objet à délimiter selon l’article 14, § 4. Elle n’est pas présumée nécessaire dans toute action, et l’urgence ne justifie pas indistinctement d’ignorer des indices concrets pertinents. La défense doit expliquer sa nécessité, la possibilité de l’obtenir et son lien avec l’obstacle conventionnel, permettant au juge de statuer de manière motivée sans transformer le retour en enquête illimitée sur toute la vie conjugale.

Si l’enfant s’oppose au retour, sa participation doit permettre d’apprécier la réalité de cette opposition et l’âge et la maturité appropriés, sans le contraindre à choisir un parent. La référence d’âge de l’article 12, III, de la résolution n’écarte pas les conditions de l’article 13 du traité. Outre l’audition, les informations sociales de l’Autorité centrale ou d’une autre autorité compétente de la résidence habituelle doivent être considérées selon le dernier paragraphe de l’article 13, avec les autres éléments et sans valeur décisionnelle automatique.

8. Formuler la réponse et coordonner protection, retour et garde

La réponse doit conclure précisément sur les conditions contestées, les obstacles invoqués et les mesures d’instruction ou de protection sollicitées. L’article 20 peut être invoqué si le retour contrevient aux principes fondamentaux de l’État requis concernant les droits humains et les libertés fondamentales, en identifiant l’incompatibilité concrète. Il n’est ni un substitut générique aux exceptions de l’article 13 ni une autorisation de rediscuter intégralement l’opportunité de la garde.

Les mesures provisoires doivent être traitées selon le risque et l’objet de chacune, sur le fondement de l’article 18 de la résolution n° 449/2022 et des normes applicables. Le juge peut examiner la protection de l’enfant et la prévention d’un nouveau déplacement illicite ; la mesure ne découle pas de la seule qualité de demandeur ou de défendeur. Lorsque les conditions de retour sont discutées, il faut distinguer le risque, la protection juridiquement disponible et les aspects d’exécution nécessitant une coordination entre autorités.

Les articles 16, 17 et 19 interdisent d’assimiler le jugement du retour à la détermination définitive de la garde. La résolution n° 449/2022 prévoit la communication avec le juge de l’État fédéré et régit le rapport entre demande conventionnelle et action en garde à ses articles 21 et 22. Une décision brésilienne de garde ne fait pas, à elle seule, obstacle au retour. Le conseil avant le déplacement et le suivi ultérieur doivent permettre des décisions éclairées sur les droits, la sécurité et la preuve, sans promesse d’empêcher le retour ou de produire un effet procédural universel.

Questions fréquentes

La réponse présentée à l’ACAF remplace-t-elle la défense judiciaire ?

Non. Les observations administratives prévues par la Portaria MJSP n° 688/2024 et la défense judiciaire possèdent leurs actes, destinataires et délais propres. Le dossier administratif peut être pertinent pour l’instruction, mais l’assignation exige une réponse adaptée à l’instance engagée.

Le délai judiciaire commence-t-il au premier courriel reçu ?

La seule date du courriel ne permet pas de le conclure. Il faut identifier la modalité de l’acte et son inscription. La résolution n° 449/2022 prévoit quinze jours pour répondre et renvoie au versement de la preuve de signification ; le calcul doit respecter les dispositions pertinentes du CPC et les circonstances procédurales.

Les décisions étrangères exigent-elles toujours une homologation pour discuter l’illicéité ?

L’article 14 permet de tenir compte directement du droit et des décisions de l’État de résidence habituelle pour déterminer l’illicéité, sans les procédures particulières mentionnées. Cette disposition est propre à l’examen conventionnel ; elle ne vaut pas homologation générale pour d’autres effets.

Une expertise psychosociale est-elle obligatoire dans toute action en retour ?

La résolution n° 449/2022 régit l’expertise lorsqu’elle est admise, sans l’imposer indistinctement. Sa nécessité et son objet doivent être appréciés selon les questions pertinentes, les éléments existants et l’instruction appropriée au cas.

La clôture administrative empêche-t-elle une action ultérieure en retour ?

Non. L’article 13 de la Portaria n° 688/2024 préserve l’accès direct aux autorités judiciaires ou administratives compétentes. La clôture ne vaut pas jugement définitif sur la garde ou le retour.

Sources officielles

Lectures connexes

L’article sur les fondements et la protection développe la qualification de fond des défenses. Le cadre général de la Convention est examiné dans le centre technique sur l’enlèvement international au Brésil, en anglais. Pour une systématisation du risque grave, consulter aussi l’étude du Guide de bonnes pratiques de la HCCH, en anglais.