Defensa en casos de sustracción internacional de menores: procedimiento y prueba

La preparación de la defensa comienza por identificar el acto recibido, el procedimiento en curso y los hechos cuya demostración puede influir en la restitución. Una comunicación de la Autoridad Central, un emplazamiento judicial y una orden de retorno exigen actuaciones distintas. Organizar la respuesta sin esta distinción puede producir documentación extensa, pero insuficiente para afrontar los fundamentos de la solicitud o preservar el plazo aplicable.

Este artículo se centra en la actuación administrativa y judicial en Brasil, con atención a la cronología, la prueba y la protección durante el proceso. El análisis sustantivo de la custodia, el consentimiento y los impedimentos convencionales se profundiza en el artículo complementario sobre fundamentos y protección.

1. Identificar la exigencia y delimitar el objeto de la defensa

El documento inicial debe leerse íntegramente, con sus anexos y la identificación de la autoridad remitente. Debe verificarse quién solicita el retorno, qué país se señala como residencia habitual, qué derechos de custodia se habrían vulnerado, cuándo habría ocurrido el traslado o la retención y qué medidas se han ordenado. La denominación «sustracción internacional» no dispensa esa comprobación: los presupuestos civiles se encuentran en los artículos 3 a 5 del Convenio promulgado por el Decreto n.º 3.413/2000 y no dependen de condena penal previa.

La finalidad de recomponer la situación alterada por el desplazamiento ilícito protege los vínculos del menor con su entorno y los derechos de custodia y visita. La acción convencional no sirve para elegir, en general, al responsable más apto o al país con mejores condiciones materiales. Tampoco la entrada regular en Brasil, una certificación nacional o una acción local de custodia resuelven los presupuestos del retorno. Esta delimitación permite conservar las cuestiones familiares pertinentes y excluir argumentos ajenos al objeto discutido.

El análisis inicial comprende asimismo la edad inferior a dieciséis años, la residencia habitual inmediatamente anterior y la relación convencional aplicable entre los Estados en las fechas pertinentes, según los artículos 4, 35 y 38. No basta que ambos aparezcan como participantes en una lista genérica. Si el desplazamiento comenzó como viaje consentido, la defensa debe identificar el acontecimiento que habría caracterizado la retención, pues esa fecha puede diferir de la entrada en Brasil.

2. Respuesta en el procedimiento administrativo de la ACAF

La Portaria MJSP n.º 688/2024 regula la cooperación en el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública. Su artículo 2 atribuye al DRCI las funciones de Autoridad Central en el marco de la ACAF, incluidas recepción, admisibilidad, instrucción y remisión. La lista del artículo 8 orienta la formación de la solicitud pasiva presentada por la autoridad requirente; no debe convertirse, sin considerar el objeto de cada documento, en una lista universal de exigencias para la defensa.

En el supuesto específico de oposición expresa a continuar la conciliación, el artículo 8, § 8, prevé siete días para la respuesta escrita del requerido, acompañada de pruebas. El cómputo administrativo sigue el artículo 18 de la Portaria y su remisión a la Ley n.º 9.784/1999. Ese plazo tiene contexto propio: no es el de contestación judicial ni permite calcular un vencimiento únicamente desde la fecha de cualquier mensaje recibido. Deben examinarse la comunicación, el acto que la motivó y el procedimiento efectivamente iniciado.

La manifestación administrativa debe exponer los puntos controvertidos y reunir los elementos disponibles, incluidos violencia y protección, sin presumir que la apertura de la cooperación confirme el relato del solicitante. El artículo 8, § 2, contempla pedir información sobre cuestiones penales, violencia doméstica, protección y acceso al menor. Sus párrafos siguientes regulan la interlocución con la AGU y la instrucción. La Autoridad Central no dicta sentencias de custodia; el archivo administrativo tampoco impide acudir directamente a las autoridades competentes, conforme al artículo 13 de la Portaria y el artículo 29 del Convenio.

3. Emplazamiento, contestación y participación institucional

El proceso de restitución convencional corresponde a la Justicia Federal. La Resolución CNJ n.º 449/2022 regula la presencia de la Unión, la legitimación de la persona en cuya compañía se encuentra el menor, la participación del interesado y la notificación al Ministerio Público Federal, en sus artículos 6 a 9. La actuación de la AGU en representación de la Unión no equivale a la defensa individual de cualquier progenitor; ACAF, AGU, MPF y abogados de parte no se confunden.

El artículo 11 de la Resolución prevé quince días para responder desde la incorporación del justificante de emplazamiento a los autos. El artículo 10, párrafo único, II, se refiere a la incorporación del mandamiento cumplimentado y al artículo 231, II, del CPC para el emplazamiento por oficial de justicia. El cómputo debe observar los artículos 219 y 224 del Código de Proceso Civil, la modalidad del acto, su registro y los acontecimientos que afecten al calendario. No debe adoptarse la fecha del primer contacto informal ni presumirse que la negociación o una audiencia futura posterguen el inicio de la defensa.

También deben examinarse las órdenes de informar contactos y comunicar previamente cambios de dirección o ausencias, previstas en el artículo 10, párrafo único, I. La respuesta debe afrontar la demanda y las solicitudes provisionales, indicar pruebas pertinentes e informar de procesos o resoluciones conexos que exijan coordinación judicial. La insuficiencia de recursos requiere evaluar la asistencia jurídica disponible y la gratuidad conforme al artículo 98 del CPC; no permite suponer representación gratuita automática ni descuidar el plazo.

4. Expediente cronológico y hechos demostrados por cada documento

La narración cronológica debe distinguir hechos conocidos directamente, información de terceros y conclusiones aún controvertidas. El solicitante debe demostrar los presupuestos de su petición; la oposición fundada en el artículo 13 debe aportar los elementos correspondientes al impedimento invocado, en articulación con las normas probatorias aplicables. La organización siguiente es una orientación de trabajo, no una lista exhaustiva de documentos obligatorios en todos los casos:

1. Residencia habitual anterior: períodos de permanencia, escuela, atención sanitaria, vivienda y demás registros de la vida del menor. La nacionalidad y dirección declaradas deben diferenciarse de la cuestión convencional efectivamente discutida.
2. Derechos de custodia y ejercicio: legislación pertinente, resoluciones, acuerdos y elementos sobre cuidados y facultad de decidir la residencia, incluido el ejercicio que habría existido sin el desplazamiento. La ausencia de sentencia exclusiva no excluye derechos atribuidos por la propia ley.
3. Traslado o retención: autorizaciones, itinerarios, fechas de viaje, duración prevista y comunicaciones sobre retorno o permanencia. La autorización temporal debe presentarse con sus condiciones, sin convertirla en consentimiento para un cambio definitivo.
4. Consentimiento o aceptación posterior: conversaciones completas, acuerdos y comportamientos individualizados, con su contexto temporal. La negociación de una solución y el intento de mantener convivencia no deben recibir significado concluyente sin análisis.
5. Contexto de la salida y obstáculos a la protección: episodios de violencia, abandono afectivo, omisiones de cuidado, dificultades de vivienda, dependencia económica y aislamiento, indicando sus efectos y las medidas efectivamente buscadas.

Las comunicaciones deben conservarse con contexto e identificación de origen, evitando transcripciones selectivas que alteren su significado. Para resoluciones y documentos extranjeros, interesa aclarar objeto, autoridad emisora y relación con el hecho controvertido. El artículo 14 permite conocer directamente el derecho y las resoluciones del Estado de residencia habitual para determinar la ilicitud, sin los procedimientos específicos que dispensa. Esa facilidad no equivale al reconocimiento irrestricto de todos los efectos de una resolución extranjera.

La dificultad para obtener consentimiento o acceder a la justicia en el extranjero debe documentarse mediante las circunstancias encontradas, sin presuponer la denegación inevitable de autorización por la nacionalidad de un progenitor. Tampoco se presume que toda salida materna derive de necesidad o que la alegación de violencia sea falsa. El valor defensivo reside en demostrar los hechos y su pertinencia convencional, no en generalizaciones sobre familias binacionales.

5. Violencia doméstica, grave riesgo y prueba de la protección

Invocar el artículo 13(1)(b) exige relacionar el grave riesgo físico o psíquico, o la situación intolerable, con las condiciones de retorno del menor. Deben individualizarse agresión directa, violencia moral o psicológica contra el cuidador, amenazas y afectación de los cuidados. No se exige condena penal previa, pero hay que separar lo alegado, registrado, evaluado técnicamente y resuelto. Una denuncia de hechos, una medida protectora y un informe profesional tienen objetos y alcances propios.

La noticia oficial del STF de 27 de agosto de 2025 reproduce la tesis de las ADIs 4.245 y 7.686: el grave riesgo debe interpretarse conforme al interés superior y con perspectiva de género, admitiendo la excepción ante indicios objetivos y concretos de violencia doméstica aun sin víctima infantil directa. La defensa debe hacer examinables esos indicios y explicar su nexo con el retorno. No existe denegación automática por presentar la alegación ni exclusión del tema por falta de agresión directa al hijo.

El examen de seguridad debe alcanzar las medidas concretamente disponibles y su eficacia, materia desarrollada como orientación en la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI. La documentación puede aclarar la protección solicitada, las resoluciones, los incumplimientos y el acceso real al apoyo necesario. La precariedad material y el aislamiento merecen evaluación propia; no autorizan comparar genéricamente el nivel de vida ofrecido por cada país o responsable. La pertinencia de cada elemento depende del riesgo alegado y de las condiciones de cuidado efectivamente consideradas.

6. Registrar los hitos del artículo 12 sin confundir los procedimientos

La cronología debe indicar separadamente la fecha del traslado o la retención presuntamente ilícitos, la recepción de la cooperación por la Autoridad Central, el inicio del proceso y los actos posteriores. Conforme al artículo 12, el período de un año se relaciona con el inicio ante la autoridad judicial o administrativa competente del Estado donde está el menor. Después de un año sigue previéndose retorno, salvo demostración de integración en el nuevo ambiente; el mero transcurso del período no provoca la pérdida automática de la solicitud.

Los artículos 12, V, y 14, § 3, de la Resolución CNJ n.º 449/2022 contienen referencias a la recepción de la cooperación por el Estado brasileño y la Autoridad Central y, en demanda directa, al inicio judicial. Utilizarlos exige demostrar qué vía se empleó y qué actos ocurrieron. Sus hitos internos no deben presentarse como redacción literal del tratado ni como si cualquier expediente administrativo fuera necesariamente el inicio del proceso convencional.

La adaptación anterior al hito propio del artículo 12 no puede utilizarse como excepción autónoma de integración. Esto no dispensa examinar otro fundamento distinto, como grave riesgo u oposición cualificada, cuando se invoquen sus requisitos. El artículo 11 prevé actuación urgente y permite solicitar razones de demora tras seis semanas sin decisión; el agotamiento de ese intervalo no establece denegación automática, retorno ejecutado o pérdida del derecho de defensa.

7. Solicitar prueba pertinente, audiencia e información social

Los artículos 369 a 373 del CPC garantizan los medios probatorios admisibles, la determinación de la prueba necesaria, la valoración motivada y la distribución de la carga. Al organizar el proceso, conviene indicar el hecho concreto que se pretende demostrar mediante documento, testigo o pericia, en vez de solicitar genéricamente toda clase de evaluaciones. La Resolución n.º 449/2022 prevé solicitudes en demanda y contestación, testigos hasta la ordenación procesal y videoconferencia para quienes estén en el extranjero, en el artículo 14, §§ 1 y 2.

La pericia admitida tiene calendario y objeto delimitables conforme al artículo 14, § 4. No se presume necesaria en toda acción, ni la urgencia puede justificar indiscriminadamente que se ignoren indicios concretos relevantes. La defensa debe explicar la necesidad de la prueba, su viabilidad y su relación con el impedimento convencional, permitiendo al juzgado resolver motivadamente sin transformar la restitución en investigación ilimitada de toda la vida conyugal.

Si existe oposición del menor, su participación debe permitir evaluar si realmente se opone al retorno y posee edad y madurez adecuadas, sin obligarlo a elegir a un progenitor. La referencia de edad del artículo 12, III, de la Resolución no elimina los requisitos del artículo 13 del tratado. Junto a la audiencia, debe considerarse la información social de la Autoridad Central u otra autoridad competente de la residencia habitual, según el último párrafo del artículo 13, examinándola con los demás elementos y sin valor decisorio automático.

8. Formular la respuesta y coordinar protección, retorno y custodia

La respuesta debe concluir con precisión qué presupuestos se impugnan, qué impedimentos se sostienen y qué medidas probatorias o protectoras se solicitan. El artículo 20 puede invocarse cuando el retorno contraríe los principios fundamentales del Estado requerido sobre derechos humanos y libertades fundamentales, identificando la incompatibilidad concreta. No es sustituto genérico de las excepciones del artículo 13 ni autorización para reconsiderar íntegramente la conveniencia de la custodia.

La tutela provisional debe tratarse según el riesgo y el objeto de cada medida, con fundamento en el artículo 18 de la Resolución n.º 449/2022 y las normas aplicables. El juzgado puede examinar la protección del menor y la prevención de nuevos traslados indebidos; la medida no deriva solo de la posición de solicitante o requerido. Al discutir condiciones de retorno, deben distinguirse el riesgo, la protección jurídicamente disponible y los aspectos de ejecución que requieren coordinación entre autoridades.

Los artículos 16, 17 y 19 impiden equiparar el juicio de retorno con la definición definitiva de custodia. La Resolución n.º 449/2022 prevé comunicación con el juzgado estatal y regula la relación entre solicitud convencional y acción de custodia en sus artículos 21 y 22. Una resolución brasileña de custodia no impide, por sí sola, la restitución. La orientación previa y el seguimiento posterior deben permitir decisiones informadas sobre derechos, seguridad y prueba, sin prometer impedir el retorno o producir efectos procesales universales.

Preguntas frecuentes

¿La respuesta presentada a la ACAF sustituye la contestación?

No. La manifestación administrativa prevista en la Portaria MJSP n.º 688/2024 y la defensa judicial tienen actos, destinatarios y plazos propios. El material administrativo puede ser relevante para la prueba, pero el emplazamiento judicial exige una respuesta adecuada al proceso iniciado.

¿El plazo judicial empieza con el primer correo recibido?

No puede concluirse solo por la fecha del correo. Deben identificarse la modalidad del acto y su registro. La Resolución n.º 449/2022 prevé quince días para responder y remite a la incorporación del justificante de emplazamiento; el cómputo debe observar los preceptos pertinentes del CPC y las circunstancias procesales.

¿Las resoluciones extranjeras necesitan siempre homologación para discutir la ilicitud?

El artículo 14 permite conocer directamente el derecho y las resoluciones del Estado de residencia habitual para determinar la ilicitud, sin acudir a los procedimientos específicos mencionados. Su alcance es propio del examen convencional; no equivale a homologación general para otros efectos.

¿La pericia psicosocial es obligatoria en toda acción de retorno?

La Resolución n.º 449/2022 regula la pericia cuando se admite, sin establecerla como acto obligatorio indistinto. Necesidad y objeto deben apreciarse según las cuestiones relevantes, los elementos existentes y la prueba adecuada al caso.

¿El archivo administrativo impide una acción posterior de restitución?

No. El artículo 13 de la Portaria n.º 688/2024 preserva el acceso directo a las autoridades judiciales o administrativas competentes. El archivo no equivale a sentencia definitiva de custodia o retorno.

Fuentes oficiales

• Convenio de La Haya de 1980 — texto oficial de la HCCH, especialmente artículos 3–5, 11–20, 29, 30, 35 y 38.
• Decreto n.º 3.413/2000 y texto promulgado del Convenio.
• Portaria MJSP n.º 688/2024, especialmente artículos 2, 8, 13 y 18.
• Resolución CNJ n.º 449/2022, especialmente artículos 6–18 y 20–23.
• Código de Proceso Civil, especialmente artículos 98, 219, 224, 231 y 369–376.
• STF, comunicación de 27 de agosto de 2025 sobre las ADIs 4.245 y 7.686, con la tesis reproducida; utilizada dentro del alcance de ese documento institucional, sin presentarla como texto íntegro de la sentencia.
• HCCH, Guía de Buenas Prácticas, Parte VI: artículo 13(1)(b), 2020, orientación no vinculante sobre evaluación del riesgo y protección.

Lecturas relacionadas

El artículo sobre fundamentos y protección desarrolla la calificación sustantiva de las defensas. La estructura general del Convenio se examina en el centro técnico sobre sustracción internacional en Brasil, en inglés. Para sistematizar el grave riesgo, consulte también el estudio de la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, en inglés.