L’incidence des violences domestiques sur l’article 13 de la Convention de La Haye de 1980

1. L’article 13 dans l’architecture de la Convention

La Convention de La Haye de 1980 régit le déplacement ou le non-retour illicites, et non tout changement transfrontière de la résidence d’un enfant. L’article 3 exige la violation d’un droit de garde attribué par le droit de l’État de la résidence habituelle immédiatement avant l’événement pertinent, ainsi que l’exercice effectif de ce droit ou l’exercice que l’événement a empêché. L’article 4 limite son application aux enfants de moins de seize ans. L’établissement de ces conditions précède l’examen distinct d’une exception à l’obligation de retour.

L’article 13 ne se limite pas à la disposition relative au risque grave. Le paragraphe 1(a) vise l’absence d’exercice effectif du droit de garde, le consentement et l’acquiescement postérieur ; le paragraphe 1(b) vise le risque grave de danger physique ou psychique ou de situation intolérable. La disposition distincte relative à l’opposition de l’enfant impose de tenir compte de son âge et de sa maturité, et non d’un âge fixe retenu sans référence au traité. L’article 20 prévoit une exception différente, tenant aux principes fondamentaux de l’État requis en matière de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’analyse des violences domestiques doit identifier le motif effectivement invoqué plutôt que de fondre toutes les objections dans une appréciation discrétionnaire unique du bien-être.

Le souci initial de cohérence est donc mieux servi par le maintien de ces distinctions. L’article 19 sépare expressément la décision sur le retour du fond du droit de garde. Le juge doit examiner l’exception régulièrement soulevée, mais n’acquiert pas pour autant un mandat général pour désigner le parent le plus apte ou le pays le plus avantageux pour l’éducation de l’enfant. À l’inverse, l’objectif de retour de la Convention ne saurait être utilisé pour priver ses exceptions de toute application pratique.

2. Le débat au sein de la HCCH : orientations, gouvernance et autorités nationales

Le débat international évoqué dans le texte antérieur s’inscrit dans un cadre institutionnel vérifiable. Le premier forum sur les violences domestiques et le fonctionnement de l’article 13(1)(b) s’est tenu à Sandton, en Afrique du Sud, du 18 au 21 juin 2024. L’annonce officielle de la HCCH désigne comme coorganisateurs la HCCH, le Gouvernement sud-africain et le Centre for Child Law de l’Université de Pretoria. L’événement ne peut plus être présenté comme une réunion à venir en juin 2024.

Le CGAP est le Conseil sur les affaires générales et la politique de la HCCH, ainsi que l’indiquent ses Conclusions et Décisions de 2024. Il ne s’agit pas d’une Autorité centrale statuant sur des demandes individuelles de retour. Les Autorités centrales nationales désignées en vertu de la Convention exercent des fonctions de coopération distinctes. Confondre la gouvernance de la HCCH avec le traitement administratif d’une affaire familiale empêche de déterminer quel organe peut effectivement recevoir des informations, coordonner une assistance ou soutenir la procédure judiciaire.

Le Guide de bonnes pratiques, Partie VI : Article 13(1)(b), publié en 2020, fournit des orientations interprétatives officielles sur l’exception. Il ne constitue ni un amendement ni une décision juridictionnelle. Le compte rendu ultérieur de la HCCH sur le forum de Fortaleza, tenu du 27 au 30 octobre 2025 en coorganisation avec le Gouvernement brésilien, décrit la poursuite du dialogue pratique et précise que le rapport du Bureau Permanent ne contiendrait ni conclusions ni recommandations. Ce rapport, le Doc. prél. No 8B de janvier 2026, est un document à accès restreint, disponible uniquement sur le Secure Portal de la HCCH ; son contenu n’est donc pas décrit ici. Le Conseil sur les affaires générales et la politique a pris note du compte rendu relatif au Forum lors de sa réunion du 3 au 6 mars 2026, au cours de laquelle il a également mandaté la création d’un Groupe de travail sur une éventuelle convention relative à la reconnaissance et à l’exécution transfrontières des ordonnances de protection. Ces initiatives attestent l’importance du débat ; elles n’instaurent aucune nouvelle règle contraignante de non-retour.

3. Une exception circonscrite qui exige une appréciation complète

L’article 13(1)(b) est une exception assortie d’un seuil défini. Son caractère exceptionnel ne justifie ni l’ajout d’une condition absente de son texte, ni le fait de tenir l’atteinte physique pour le seul préjudice pertinent, ni le refus d’examiner les violences domestiques tant qu’une poursuite pénale n’est pas achevée. De même, la disposition n’autorise pas le refus chaque fois que le retour serait difficile ou qu’un parent préférerait que l’enfant demeure au Brésil. La décision doit expliquer en quoi la situation concrète de retour satisfait, ou non, au critère conventionnel.

L’examen temporel est prospectif : à quel danger le retour exposerait-il cet enfant ? Les faits passés peuvent être déterminants dans cette appréciation, car ils éclairent les schémas de comportement, la persistance des menaces et le caractère suffisant de la protection. Un préjudice psychique peut résulter de violences dirigées contre un parent, même lorsque l’enfant n’a pas lui-même été agressé. Le lien entre l’exposition de l’adulte et la situation de l’enfant doit être examiné ; il ne peut être écarté au seul motif que les violences relèveraient d’un conflit entre adultes.

Au Brésil, la communication officielle du STF relative aux ADI 4.245 et 7.686, dont le jugement s’est achevé le 27 août 2025, reproduit une thèse imposant d’interpréter l’article 13(1)(b) de manière compatible avec l’intérêt supérieur de l’enfant, consacré par l’article 227 de la Constitution, et dans une perspective de genre. Elle admet l’application de l’exception en présence d’indices objectifs et concrets de violences domestiques, même lorsque l’enfant n’en est pas directement victime. L’exposé qui précède s’appuie sur cette communication, sur la thèse qu’elle reproduit et sur l’Informação à Sociedade qui y est jointe ; il ne prétend pas avoir examiné l’intégralité de l’arrêt ni la suite de la procédure.

Le même compte rendu officiel consigne la compatibilité de la Convention avec la Constitution et son rang supralégal. La protection et le mécanisme de retour doivent donc être traités dans une même analyse juridique. L’interprétation constitutionnelle rapportée ne peut être remplacée par l’exigence catégorique d’une agression directe contre l’enfant, ni être reformulée comme une présomption irréfragable selon laquelle toute accusation caractériserait une exception. Une appréciation motivée demeure nécessaire.

4. Pourquoi une condamnation pénale étrangère n’est pas une condition préalable

Une décision ou une condamnation rendue dans l’État de la résidence habituelle peut constituer un élément de preuve important, selon ses constatations, sa portée et sa pertinence. Elle n’est pas une condition universelle de l’examen des violences domestiques au titre de l’article 13(1)(b). La Convention n’exige pas que le parent qui s’oppose au retour obtienne préalablement une condamnation pénale dans cet État. Imposer une telle condition exclurait des éléments que l’examen requis par le traité et l’interprétation constitutionnelle rapportée au Brésil obligent le juge du retour à prendre en considération.

Le dossier probatoire peut comprendre des déclarations, des messages, des informations médicales, des témoignages, des décisions de protection et des éléments relatifs à des menaces persistantes ou à l’accès à une assistance. Chaque élément doit être lu au regard de la proposition qu’il est susceptible d’étayer. Un procès-verbal de police consigne un récit et peut contenir des observations ou des preuves complémentaires ; une ordonnance d’urgence a une portée et un fondement procédural propres. Aucun de ces éléments ne doit être écarté d’office faute d’équivaloir à une condamnation pénale, ni être tenu pour une preuve concluante de l’ensemble des allégations.

La distinction se retrouve également dans le droit brésilien de la protection. En vertu de l’article 19 de la Lei nº 11.340/2006, dite Lei Maria da Penha, une protection urgente peut être accordée au terme d’un examen sommaire et ne dépend ni de poursuites pénales, ni d’une enquête, ni d’un procès-verbal de police. Accorder ou refuser une mesure n’équivaut donc pas à condamner ou à relaxer une personne. La loi traite des violences domestiques et familiales à l’égard des femmes au moyen d’un régime propre et délimité ; l’expression violences domestiques ne doit pas être employée comme si elle désignait une infraction pénale unique, invariablement jugée.

5. Illicéité, allégations contestées et limites des qualifications doctrinales

Lorsque l’article 3 est satisfait, le déplacement ou le non-retour est illicite au sens de la Convention. Cette qualification n’exige pas la constatation générale supplémentaire que le parent ayant emmené l’enfant aurait agi de manière trompeuse ou avec une intention délictueuse particulière. Une personne peut invoquer un besoin urgent de sécurité alors que le déplacement demeure illicite au regard du traité ; l’exception appelle alors un examen propre. Constater l’illicéité n’établit pas l’absence de violences domestiques, de même qu’identifier des violences ne dispense pas d’identifier le fondement juridique de la demande de retour.

L’éventualité d’allégations formulées à des fins stratégiques demeure un objet légitime d’examen. La source disponible ne fournit toutefois aucune base empirique permettant d’affirmer que la fabrication serait fréquente. Non prouvé, contredit et sciemment faux sont des conclusions distinctes. Une contradiction peut justifier une vérification ciblée ; elle ne dispense pas le juge d’examiner d’autres indices concrets de danger et ne permet pas de juger de la personnalité d’un parent au seul regard de son genre ou de sa position dans la procédure de retour.

L’expression « Act of Fraudulent Commission of Reality » (Acte de commission frauduleuse de la réalité), employée dans le texte original, est une formulation descriptive de l’auteur relative à la manipulation d’un récit factuel. Elle ne constitue ni un motif de refus prévu par la Convention, ni une présomption probatoire, ni une qualification pénale légale que son seul emploi suffirait à établir. Sa valeur analytique dépend de l’identification de la déformation alléguée et des preuves qui la démontrent. La formule ne peut se substituer aux constatations qu’elle entend décrire.

6. Continuité sociale et protection : pertinence sans garantie

Le retour peut rétablir l’accès de l’enfant à ses relations familières, à son cadre scolaire et aux services dont il bénéficiait. Cette continuité sociale potentielle explique pourquoi l’examen ne peut se limiter au conflit parental immédiat. Elle n’établit pas pour autant que tout retour entraîne une réintégration sociale ou confère automatiquement un accès à l’éducation, aux soins de santé, à des pensions ou à d’autres prestations. Le droit à un service déterminé, son accessibilité et sa continuité doivent être vérifiés au regard du droit applicable et de la situation réelle de la famille.

L’accès éventuel à des services publics ne saurait davantage répondre, à lui seul, à une objection fondée tirée d’un risque grave. Les conditions du retour de l’enfant doivent être examinées dans leur ensemble, y compris l’effet des violences sur la personne qui en assure la prise en charge et la capacité de la protection disponible à faire face au danger identifié. Les avantages généraux de la résidence dans un État n’annulent pas une menace concrète inhérente aux conditions proposées pour cet enfant.

Le Guide recense des formes de protection et d’assistance susceptibles d’être pertinentes, notamment un soutien juridique, financier, en matière de logement, de santé, d’hébergement d’urgence et d’exécution. Leur existence ne doit pas être convertie en une garantie de sécurité dans tous les cas. L’accessibilité, le calendrier et l’effectivité appellent un examen, en particulier lorsque les engagements dépendent du respect par l’auteur présumé des violences ou lorsque des restrictions protectrices antérieures ont échoué. C’est toute la différence entre l’identification d’une garantie possible et l’établissement d’une réponse opérante au risque en cause.

7. Ce que l’étude statistique de 2021 permet d’établir

Le Rapport global sur les demandes présentées en 2021, mis à jour en septembre 2024, doit être cité en précisant la cohorte et le dénominateur. Ses tableaux détaillés et ses paragraphes 81 à 84 indiquent les motifs dans 240 des 283 refus judiciaires ; l’article 13(1)(b) a été retenu seul ou avec d’autres motifs dans 107 de ces 240 demandes, soit 45 % après arrondi, contre 25 % dans l’étude de 2015. L’augmentation concerne la part des refus fondés sur le risque grave, et non un doublement de l’ensemble des demandes relatives à des enlèvements. Le paragraphe 13 fait état d’une baisse de 4 % des demandes de retour pour les États ayant répondu aux deux études, avec une réserve liée à la pandémie.

Ces chiffres n’assimilent pas tout refus fondé sur le risque grave à une affaire de violences domestiques et n’établissent pas le taux de succès d’une allégation : l’étude n’a pas recensé l’ensemble des invocations infructueuses. Son résumé analytique retient 46 %, tandis que le tableau détaillé mis à jour et le paragraphe 84 indiquent 45 % ; les chiffres retenus ici suivent expressément ces derniers. Il s’agit d’une donnée historique relative à une cohorte, et non d’une indication du volume mondial actuel des affaires ni d’une prévision pour le contentieux au Brésil.

Le plus récent Rapport de 2026 de la HCCH sur certaines Conventions porte sur le décompte de base des demandes reçues en 2025 et actualise la collecte de 2024. Son objet diffère de l’analyse des résultats et des motifs de refus menée dans l’étude de 2021. Ces décomptes annuels n’actualisent pas le pourcentage relatif au risque grave et ne résolvent pas la discordance interne du rapport antérieur.

8. Cohérence procédurale et portée de l’argumentation

Une procédure cohérente identifie tôt la question déterminante et réunit les preuves nécessaires pour la trancher, sans laisser l’action en retour se transformer en un procès illimité de la relation. La résolution CNJ nº 449/2022 fixe le cadre procédural spécialisé du Brésil, aux côtés du droit applicable, et couvre notamment la protection initiale, la preuve, la participation du MPF et la coordination. Dans le même arrêt, le STF a ordonné l’adoption de mesures institutionnelles et procédurales ; l’Informação à Sociedade de la Cour cite, à titre d’exemples, l’élaboration et l’adoption par le CNJ d’une nouvelle résolution destinée à accélérer le traitement de ces procédures, la concentration de la compétence pour les affaires relevant de la Convention dans la capitale, avec la spécialisation de juridictions fédérales, la création de cellules d’appui au sein des tribunaux pour favoriser la conciliation et l’élaboration de protocoles d’assistance consulaire aux femmes et aux enfants victimes de violences domestiques à l’étranger, avec l’objectif d’une décision définitive, ordonnant ou non le retour, dans un délai d’un an. Il s’agit de déterminations juridictionnelles, dont la mise en œuvre constitue une question distincte. Au 26 octobre 2026, aucune résolution du CNJ remplaçant la résolution CNJ nº 449/2022 n’avait été identifiée ; celle-ci demeure le cadre procédural retenu dans la présente analyse. Elle doit être appliquée de manière cohérente avec l’interprétation constitutionnelle décrite ci-dessus ; sa qualification juridique exacte est celle d’une résolution, et non d’une loi distincte relative à la Convention de La Haye.

La Portaria MJSP nº 688/2024 régit la procédure administrative suivie par l’autorité centrale brésilienne — fonction qu’elle attribue au Département de recouvrement des avoirs et de coopération juridique internationale (DRCI) du Secrétariat national de la justice, désigné auprès de la HCCH sous le nom d’ACAF — lors de la réception des demandes de retour. Après l’examen administratif de recevabilité, l’autorité centrale demande à l’autorité centrale requérante, entre autres informations, si des violences domestiques contre la personne requise ont été alléguées et prouvées et si l’État requérant offre une protection à cette personne et à l’enfant en cas de retour (article 8, paragraphe 2, II). Elle recherche ensuite une conciliation et, à défaut d’accord et à l’expiration du délai de sept jours imparti à la personne requise pour répondre, transmet une note technique à l’AGU en vue de l’introduction de l’action en retour (paragraphes 6 à 10). Le paragraphe 11 de l’article 8 prévoit que, lorsque l’existence de l’exception prévue à l’article 13, alinéa b, est manifestement démontrée, l’autorité centrale oriente le demandeur, par l’intermédiaire de l’autorité centrale étrangère, vers l’introduction, s’il le souhaite, d’une action privée par l’intermédiaire d’un avocat ou, s’il justifie de l’insuffisance de ses ressources au sens de la Lei nº 1.060/1950, de la Defensoria Pública. Ni le traitement administratif ni cette orientation n’établissent la véracité des allégations ni ne remplacent la décision du juge du retour. Le délai de sept jours pour la réponse écrite de la personne requise s’applique dans l’hypothèse de l’article 8, paragraphe 8 ; à défaut de conciliation et après expiration du délai de réponse, le paragraphe 10 prévoit la transmission de la note technique à l’AGU dans un délai de sept jours.

Une justice rigoureuse, rapide et protectrice exige une cohérence procédurale. La célérité ne garantit pas le retour, et la reconnaissance de violences domestiques ne garantit pas le refus. La qualité de la décision dépend du respect des catégories juridiques de la Convention, de l’examen des indices concrets sans stéréotypes et de l’explication de la possibilité réelle de faire face au risque identifié.

Sources officielles juridiques, institutionnelles et statistiques