Gestação de substituição no Brasil: panorama das práticas atuais e das questões jurídicas

1. O quadro jurídico e regulatório aplicável

O artigo 226, § 7º, da Constituição Federal protege o planejamento familiar, fundado na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável, enquanto o artigo 227 resguarda os direitos da criança. A Lei nº 9.263/1996 trata da igualdade de direitos reprodutivos e dos métodos de concepção cientificamente aceitos, sujeitos à avaliação clínica e à informação sobre riscos, vantagens, desvantagens e eficácia. Essas garantias devem ser aplicadas em conjunto com as exigências sanitárias e de consentimento do procedimento proposto.

A Resolução CFM nº 2.320/2022 é um instrumento de ética médica dirigido aos médicos; não é uma lei aprovada pelo Congresso Nacional. Seu Anexo disciplina a reprodução assistida e trata especificamente da gestação de substituição. O Provimento CNJ nº 149/2023, com as alterações posteriores, regula a via do registro civil. Nenhum desses instrumentos deve ser apresentado como solução legislativa abrangente de todas as controvérsias contratuais, de filiação ou internacionais.

O Código Civil continua relevante para os direitos da personalidade, a filiação e a prova da filiação. As presunções relativas à concepção assistida previstas em seu artigo 1.597 operam dentro dos termos legais referentes ao casamento e não constituem um código completo para todas as configurações familiares. Um arranjo proposto exige, portanto, a identificação da via aplicável e da prova que a sustenta, em vez da afirmação genérica de que a gestação de substituição é simplesmente lícita ou ilícita.

2. A técnica, a origem genética e os pacientes elegíveis

A gestação de substituição consiste na transferência de um embrião para uma mulher que levará a gravidez adiante em favor do pai, da mãe ou dos pais pretendidos. O embrião pode ser formado por fertilização in vitro com os gametas destes, com material doado ou com uma combinação admitida pelas regras aplicáveis. O vínculo genético de cada participante deve ser identificado com exatidão; o procedimento não assegura que todo genitor pretendido terá vínculo biológico com a criança.

Os termos gestacional e altruísta descrevem aspectos diferentes do arranjo. O primeiro diz respeito à separação entre gestação e contribuição genética; o segundo, a seu caráter não comercial. Nos termos do item 2.2 do Anexo IV, a doadora de óvulos ou de embriões não pode ser a cedente temporária do útero. Descrever toda forma de gestação de substituição como solidária obscurece tanto essa restrição quanto a proibição autônoma de lucro ou comercialização.

O acesso não se limita a casais heterossexuais casados e inférteis. O Anexo II refere-se a pessoas capazes que solicitem o tratamento dentro dos limites da resolução, e sua exposição de motivos trata de famílias monoparentais e homoafetivas. A disposição específica sobre gestação de substituição exige condição que impeça ou contraindique a gravidez. A adequação clínica e a concordância exigida dos envolvidos ainda precisam ser demonstradas; o estado familiar, por si só, não fornece nem afasta a indicação.

As regras gerais exigem probabilidade de sucesso e baixa probabilidade de risco grave à saúde da paciente ou do possível descendente. Elas fixam em 50 anos a idade máxima das candidatas à gestação por reprodução assistida, admitindo exceções apenas com os fundamentos técnicos, científicos e clínicos e a ciência dos riscos especificados no item 3.2 do Anexo I. A avaliação de cada candidata compete à equipe médica responsável; um limite etário não substitui essa avaliação.

3. A cedente temporária do útero e a proibição de arranjos comerciais

O Anexo VII estabelece que a cedente temporária do útero deve ter ao menos um filho vivo e pertencer à família de um dos parceiros, em parentesco consanguíneo até o quarto grau. Quando o requisito de parentesco não puder ser atendido, deve ser solicitada autorização ao Conselho Regional de Medicina (CRM) competente. A descrição segundo a qual apenas parentes podem participar é, portanto, incompleta: a resolução prevê expressamente uma via regulatória para a cedente proposta fora dessa relação.

O arranjo não pode ter caráter lucrativo ou comercial, e a clínica de reprodução não pode intermediar a escolha da cedente. Trata-se de controles distintos. Um acordo particular não pode dispensar exigências médicas nem transformar uma proposta comercial em arranjo admissível apenas por chamá-lo de altruísta. Quaisquer condições financeiras propostas exigem exame à luz das obrigações efetivas e da proibição, em vez da presunção de que todo pagamento é permitido.

A proibição também deve ser lida em conjunto com o compromisso expresso dos pacientes de garantir tratamento e acompanhamento médico à cedente até o puerpério, inclusive por equipe multidisciplinar, se necessário. Prestar esse cuidado integra a proteção exigida. A resolução não estabelece um direito geral a pagamentos irrestritos sob a denominação de despesas, compensação ou reembolso.

4. Consentimento livre e esclarecido, prontuário e cuidado continuado

O consentimento deve suceder uma discussão substancial sobre a técnica proposta, suas implicações biológicas, jurídicas e éticas e os resultados obtidos pela unidade de tratamento. Para a gestação de substituição, o Anexo VII exige compromissos e registros específicos no prontuário da paciente. A documentação deve ser concluída de forma coerente antes das etapas pertinentes do tratamento, enquanto a documentação destinada ao registro civil deve ser providenciada durante a gestação, conforme determina a resolução.

O prontuário obrigatório da gestação de substituição contém os elementos distintos indicados a seguir. Reuni-los em um contrato genérico pode obscurecer os diferentes consentimentos, avaliações profissionais e responsabilidades que a norma exige.

Além desses registros obrigatórios, a assessoria jurídica independente para os participantes pode ajudar a identificar expectativas divergentes sobre filiação, cuidados, privacidade, despesas e eventual conflito. Trata-se de recomendação de planejamento, e não de exigência legal universal adicional aqui afirmada. Os registros médicos e laboratoriais permanentes da clínica devem permanecer exatos e rastreáveis; um acordo não deve pretender substituir o juízo clínico nem a integridade corporal juridicamente protegida da cedente.

5. Filiação e registro de nascimento

Os artigos 512 a 515 do Código Nacional de Normas do CNJ estabelecem uma via administrativa de registro de nascimento para crianças concebidas por reprodução assistida, sem prévia autorização judicial quando atendidos os requisitos aplicáveis. O artigo 512 trata do comparecimento dos pais e admite que apenas um deles compareça quando casados ou em união estável, com a documentação exigida. Ele também contempla expressamente os casais homoafetivos, sem distinção de ascendência paterna ou materna no assento.

O artigo 513 relaciona a declaração de nascido vivo (DNV), a declaração prevista do diretor técnico, com firma reconhecida, que se refira à reprodução assistida heteróloga e indique os beneficiários, e a documentação de casamento ou união estável especificada, quando aplicável. O Provimento nº 237, de 13 de julho de 2026, acrescentou ao inciso III a expressão quando houver. A documentação conjugal não deve, portanto, ser apresentada como pré-requisito absoluto que exclua a pessoa que não tem casamento ou união estável a comprovar. A declaração clínica deve refletir com exatidão o tratamento realizado; eventual dificuldade em ajustar a redação regulamentar à técnica efetivamente empregada deve ser resolvida com o cartório.

Para a gestação de substituição, o § 1º do artigo 513 exige termo de compromisso firmado pela cedente que esclareça a filiação e dispõe que seu nome, embora conste da DNV como o da mulher que deu à luz, não figurará no registro de nascimento. O prontuário, a declaração de nascido vivo e o assento civil desempenham, por consequência, funções diferentes. A norma também distingue o conhecimento da ascendência biológica da constituição de vínculo de filiação e de seus efeitos jurídicos entre o doador de gametas ou de embriões e a criança.

Preparar um termo de compromisso durante a gestação não equivale ao registro ordinário do nascimento de um nascituro. A via do registro civil exige a prova pertinente do nascimento; o artigo 2º do Código Civil resguarda, separadamente, os direitos desde a concepção, ao dispor que a personalidade civil começa com o nascimento com vida. Do mesmo modo, a filiação pretendida estabelecida por reprodução assistida não deve ser automaticamente rotulada como maternidade socioafetiva: é preciso identificar a origem do vínculo, os consentimentos e a via registral ou judicial aplicável.

6. Autonomia reprodutiva, proteção e limites dos acordos particulares

As preocupações éticas relativas à exploração e à mercantilização justificam salvaguardas concretas, e não a alegação infundada de que a gestação de substituição, como categoria, configura tráfico de pessoas. A participação voluntária, a informação adequada às pessoas envolvidas, a avaliação independente da saúde, a restrição ao caráter comercial e o cuidado continuado incidem diretamente sobre a legitimidade do arranjo proposto. Um vínculo familiar não demonstra, por si, que o consentimento está livre de pressões.

O projeto reprodutivo dos pais pretendidos deve coexistir com os direitos da personalidade e a integridade corporal da cedente e com a proteção da criança. Os artigos 11 a 15 do Código Civil e a vedação constitucional de coerção no planejamento familiar limitam o tratamento dessas matérias como interesses contratuais disponíveis. Os compromissos escritos são prova importante de intenção esclarecida e de responsabilidade; sua existência não demonstra que toda cláusula proposta seja válida ou passível de execução específica.

Os arranjos devem tratar das dificuldades previsíveis de cuidado e documentação, inclusive separação ou morte, sem pretender determinar todo resultado jurídico futuro. O item 3 do Anexo V exige, separadamente, que antes da geração dos embriões os pacientes manifestem por escrito sua vontade quanto ao destino dos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento, e se desejam doá-los. Essa decisão é distinta do consentimento para uma transferência específica e do posterior registro da criança.

7. Exceções regulatórias, controle judicial e debate legislativo

A autorização de um CRM, uma decisão judicial sobre uma restrição controvertida e o procedimento de registro de nascimento são atos distintos. O Anexo IX submete os casos excepcionais não previstos na resolução ao conselho regional de medicina, com recurso ao CFM. O controle judicial pode surgir quando direitos, recusas administrativas ou a validade de uma restrição forem contestados; não deve ser descrito como alvará judicial rotineiro exigido universalmente antes de qualquer tratamento permitido.

Uma notícia oficial do TRF3 publicada em 20 de dezembro de 2024 descreve decisão de primeira instância que permitiu o procedimento em caso envolvendo um casal homoafetivo e uma amiga sem filho vivo, com proteção contra sanções disciplinares para os profissionais envolvidos naquele caso. O episódio ilustra o controle de uma restrição específica. A notícia não estabelece isenção de caráter geral nem informa desfecho recursal verificado; o texto atual publicado pelo CFM continua a conter a exigência de filho vivo.

O debate legislativo também permanece distinto do direito aplicável. O registro oficial do PL 1184/2003, consultado para este artigo, indica a proposição como aguardando parecer do relator na comissão de constituição da Câmara dos Deputados. Um projeto de lei, uma reforma proposta ou uma justificação não podem ser aplicados como se tivessem sido promulgados. O debate sobre um marco mais completo não suspende as exigências médicas, registrais e legais existentes.

8. Arranjos internacionais e planejamento antes do tratamento

A presença de pais pretendidos estrangeiros acrescenta questões jurídicas que as normas médicas brasileiras não resolvem. Capacidade, estado familiar, adequação da cedente proposta, autorizações regulatórias necessárias e documentos de registro devem ser examinados nas circunstâncias concretas. A aceitação clínica no Brasil não demonstra que outro país reconhecerá a mesma filiação ou emitirá documentos de nacionalidade, migração ou viagem com o mesmo fundamento. A lei estrangeira pertinente exige verificação específica para cada país.

As normas brasileiras de conflito incluem as disposições fundadas no domicílio do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o limite de ordem pública do artigo 17. Quando uma situação estrangeira for trazida ao Brasil, distinga o registro de nascimento estrangeiro da decisão judicial ou da decisão não judicial que se qualifique como tal. A homologação pelo Superior Tribunal de Justiça pode ser necessária nos termos dos artigos 960 a 965 do CPC, ressalvadas as exceções legais ou convencionais e a natureza do ato. Dessas regras gerais não se pode inferir nem a aceitação automática nem a recusa automática de todo arranjo estrangeiro de gestação de substituição.

Para a criança nascida no Brasil, o artigo 12, I, a, da Constituição contém a regra da nacionalidade brasileira originária, inclusive sua exceção relativa a pais estrangeiros a serviço de seu país. Nacionalidade, filiação jurídica e autorização para viajar são questões distintas. Identifique as exigências registrais e consulares aplicáveis antes de assumir compromissos que dependam de determinado passaporte, data de partida ou resultado de reconhecimento.

Um plano coerente deve alinhar a indicação médica, eventual decisão do CRM, os termos de consentimento e de filiação, os arranjos de cuidado e a via de registro do nascimento. Em um caso transfronteiriço, obtenha orientação coordenada sobre os dois sistemas jurídicos antes da transferência embrionária e preserve o registro clínico e jurídico completo. Essa preparação favorece decisões esclarecidas e reduz conflitos documentais evitáveis; ela não pode garantir o sucesso do tratamento, determinada decisão judicial ou o reconhecimento no exterior.