La gestation pour autrui au Brésil : état des pratiques et questions juridiques

1. Le cadre juridique et réglementaire applicable

L’article 226, § 7, de la Constitution fédérale protège la planification familiale, fondée sur la dignité de la personne humaine et la parentalité responsable, tandis que l’article 227 garantit les droits de l’enfant. La loi nº 9.263/1996 traite de l’égalité des droits reproductifs et des méthodes de conception scientifiquement reconnues, sous réserve d’une évaluation clinique et d’une information sur les risques, les avantages, les inconvénients et l’efficacité. Ces garanties doivent être appliquées conjointement avec les exigences sanitaires et de consentement propres à la procédure envisagée.

La résolution CFM nº 2.320/2022 est un instrument d’éthique médicale adressé aux médecins ; elle n’est pas une loi votée par le Congrès. Son annexe encadre la procréation médicalement assistée et traite spécifiquement de la gestation pour autrui. Le Provimento CNJ nº 149/2023, tel que modifié, régit la voie de l’état civil. Aucun de ces instruments ne doit être présenté comme un règlement législatif complet de l’ensemble des litiges contractuels, de filiation ou internationaux.

Le Code civil demeure pertinent pour les droits de la personnalité, la filiation et la preuve de celle-ci. Les présomptions relatives à la conception assistée prévues à son article 1.597 s’appliquent dans les termes de la loi relatifs au mariage et ne constituent pas un code complet pour toutes les configurations familiales. Un projet envisagé exige donc l’identification de la voie applicable et des preuves qui la fondent, plutôt que l’affirmation générale selon laquelle la gestation pour autrui serait simplement licite ou illicite.

2. La technique, l’origine génétique et les patients éligibles

La gestation pour autrui consiste à transférer un embryon à une femme qui mènera la grossesse à terme pour le ou les parents d’intention. L’embryon peut être conçu par fécondation in vitro à partir de leurs gamètes, de matériel issu d’un don ou d’une combinaison admise par les règles applicables. Le lien génétique de chaque participant doit être identifié avec exactitude ; la procédure ne garantit pas que chaque parent d’intention aura un lien biologique avec l’enfant.

Les termes gestationnel et altruiste désignent des aspects différents du projet. Le premier renvoie à la séparation entre la grossesse et l’apport génétique ; le second, à son caractère non commercial. Aux termes du point 2.2 de l’annexe IV, la donneuse d’ovocytes ou d’embryons ne peut pas être également la femme qui porte l’enfant. Qualifier toute forme de gestation pour autrui de solidaire occulte à la fois cette restriction et l’interdiction autonome du profit ou de la commercialisation.

L’accès n’est pas réservé aux couples hétérosexuels mariés et infertiles. L’annexe II vise les personnes capables qui sollicitent un traitement dans les limites de la résolution, et son exposé des motifs aborde les familles monoparentales et homoparentales. La disposition spécifique relative à la gestation pour autrui exige une condition qui empêche ou contre-indique la grossesse. L’aptitude clinique et l’accord requis des personnes concernées doivent encore être établis ; la situation familiale, à elle seule, ne fonde ni n’exclut l’indication.

Les règles générales exigent une probabilité de succès et une faible probabilité de risque grave pour la santé de la patiente ou de l’enfant à naître. Elles fixent à 50 ans l’âge maximal des candidates à une grossesse par procréation médicalement assistée et n’admettent d’exceptions que sur les fondements techniques, scientifiques et cliniques et avec la connaissance des risques précisés au point 3.2 de l’annexe I. L’évaluation de chaque candidate relève de l’équipe médicale responsable ; un seuil d’âge ne remplace pas cette évaluation.

3. La femme qui porte l’enfant et l’interdiction des arrangements commerciaux

L’annexe VII prévoit que la femme qui porte l’enfant doit avoir au moins un enfant vivant et être apparentée par le sang à l’un des membres du couple jusqu’au quatrième degré. Lorsque la condition de parenté ne peut être remplie, une autorisation doit être demandée au Conselho Regional de Medicina (CRM) compétent. La présentation selon laquelle seules des parentes pourraient intervenir est donc incomplète : la résolution prévoit expressément une voie réglementaire pour une femme proposée en dehors de ce lien.

Le projet ne peut avoir aucun caractère lucratif ou commercial, et la clinique de procréation ne peut pas servir d’intermédiaire dans le choix de la femme qui porte l’enfant. Il s’agit de contrôles distincts. Un accord privé ne peut ni écarter les exigences médicales ni transformer une proposition commerciale en arrangement admissible du seul fait de le qualifier d’altruiste. Toute condition financière envisagée doit être examinée au regard des obligations effectives et de l’interdiction, au lieu de présumer que tout paiement est permis.

L’interdiction doit également être lue avec l’engagement exprès des patients d’assurer à la femme qui porte l’enfant un traitement et un suivi médical jusqu’à la fin du post-partum, y compris par une équipe pluridisciplinaire si nécessaire. La fourniture de ces soins fait partie de la protection exigée. La résolution n’institue aucun droit général à des paiements illimités sous l’appellation de frais, de compensation ou de remboursement.

4. Consentement éclairé, dossier médical et suivi continu

Le consentement doit faire suite à un échange approfondi sur la technique envisagée, ses implications biologiques, juridiques et éthiques et les résultats obtenus par le centre de traitement. Pour la gestation pour autrui, l’annexe VII exige des engagements et des mentions spécifiques dans le dossier médical de la patiente. La documentation doit être établie de manière cohérente avant les étapes pertinentes du traitement, tandis que les documents destinés à l’état civil doivent être préparés pendant la grossesse, comme le prévoit la résolution.

Le dossier obligatoire de la gestation pour autrui comprend les éléments distincts énumérés ci-après. Les regrouper dans un contrat générique peut occulter les différents consentements, constats professionnels et responsabilités qu’exige la règle.

Au-delà de ces documents obligatoires, un conseil juridique indépendant pour chacun des participants peut aider à identifier des attentes divergentes en matière de filiation, de soins, de vie privée, de frais et d’éventuel litige. Il s’agit d’une recommandation de planification, et non d’une exigence légale universelle supplémentaire affirmée ici. Les dossiers médicaux et de laboratoire permanents de la clinique doivent rester exacts et traçables ; un accord ne doit pas prétendre se substituer au jugement clinique ni à l’intégrité corporelle juridiquement protégée de la femme qui porte l’enfant.

5. Filiation et enregistrement de la naissance

Les articles 512 à 515 du code national des normes du CNJ établissent une voie administrative d’enregistrement de la naissance des enfants conçus par procréation médicalement assistée, sans autorisation judiciaire préalable lorsque les conditions applicables sont remplies. L’article 512 traite de la comparution des parents et permet à un seul d’entre eux de comparaître lorsqu’ils sont mariés ou vivent en union stable, avec les documents requis. Il vise aussi expressément les couples de même sexe, sans distinction entre ascendance paternelle et maternelle dans l’acte.

L’article 513 énumère la déclaration de naissance vivante (DNV), la déclaration prévue du directeur technique, avec signature légalisée, mentionnant la procréation médicalement assistée hétérologue et identifiant les bénéficiaires, ainsi que les documents de mariage ou d’union stable spécifiés, le cas échéant. Le Provimento nº 237 du 13 juillet 2026 a ajouté au point III les mots quando houver (lorsqu’il y en a). Les documents conjugaux ne doivent donc pas être présentés comme une condition absolue excluant la personne qui n’a ni mariage ni union stable à justifier. La déclaration clinique doit refléter exactement le traitement réalisé ; toute difficulté à faire correspondre la rédaction réglementaire à la technique effectivement employée doit être réglée avec l’officier d’état civil.

Pour la gestation pour autrui, le § 1 de l’article 513 exige un engagement signé par la femme qui porte l’enfant précisant la filiation et prévoit que son nom, bien que porté sur la DNV comme celui de la femme qui a accouché, ne figurera pas dans l’acte de naissance. Le dossier médical, la déclaration de naissance vivante et l’acte d’état civil remplissent donc des fonctions différentes. La règle distingue également la connaissance de l’ascendance biologique de l’établissement d’un lien de filiation et de ses effets juridiques entre le donneur de gamètes ou d’embryons et l’enfant.

La préparation d’un engagement pendant la grossesse ne constitue pas l’enregistrement ordinaire de la naissance d’un enfant à naître. La voie de l’état civil exige la preuve pertinente de la naissance ; l’article 2 du Code civil protège séparément les droits dès la conception, tout en prévoyant que la personnalité civile commence à la naissance d’un enfant vivant. De même, la filiation d’intention établie par procréation médicalement assistée ne doit pas être requalifiée automatiquement en maternité socio-affective : il convient d’identifier la source du lien, les consentements et la voie d’état civil ou judiciaire applicable.

6. Autonomie reproductive, protection et limites des accords privés

Les préoccupations éthiques liées à l’exploitation et à la marchandisation appellent des garanties concrètes, et non l’affirmation non étayée selon laquelle la gestation pour autrui constituerait, en tant que catégorie, une traite des êtres humains. La participation volontaire, une information adaptée aux personnes concernées, l’évaluation indépendante de leur santé, l’interdiction du caractère commercial et le suivi continu conditionnent directement la légitimité du projet envisagé. Un lien familial n’établit pas, à lui seul, que le consentement est exempt de pressions.

Le projet parental des parents d’intention doit coexister avec les droits de la personnalité et l’intégrité corporelle de la femme qui porte l’enfant ainsi qu’avec la protection de l’enfant. Les articles 11 à 15 du Code civil et l’interdiction constitutionnelle de toute coercition en matière de planification familiale limitent le traitement de ces questions comme des intérêts contractuels disponibles. Les engagements écrits constituent une preuve importante d’une intention éclairée et d’une responsabilité assumée ; leur existence n’établit pas que chaque clause envisagée est valable ou susceptible d’exécution forcée en nature.

Les arrangements doivent traiter des difficultés prévisibles en matière de soins et de documentation, y compris la séparation ou le décès, sans prétendre déterminer toute issue juridique future. Le point 3 de l’annexe V exige séparément que, avant la création des embryons, les patients expriment par écrit leur volonté quant au devenir des embryons cryoconservés en cas de divorce, de dissolution de l’union stable ou de décès, et indiquent s’ils souhaitent en faire don. Cette décision est distincte du consentement à un transfert déterminé et de l’enregistrement ultérieur de l’enfant.

7. Exceptions réglementaires, contrôle juridictionnel et débat législatif

Une autorisation du CRM, une décision judiciaire relative à une restriction contestée et une procédure d’enregistrement de la naissance sont des actes distincts. L’annexe IX soumet les cas exceptionnels non prévus par la résolution au conseil régional de médecine, avec recours devant le CFM. Le contrôle juridictionnel peut intervenir lorsque des droits, des refus administratifs ou la validité d’une restriction sont contestés ; il ne doit pas être présenté comme une autorisation judiciaire de routine universellement requise avant tout traitement permis.

Un communiqué officiel du TRF3 publié le 20 décembre 2024 décrit une décision de première instance autorisant la procédure dans une affaire concernant un couple de même sexe et une amie sans enfant vivant, avec une protection contre les sanctions disciplinaires pour les professionnels intervenant dans cette affaire. Elle illustre le contrôle d’une restriction déterminée. Le communiqué n’établit pas de dérogation de portée générale et ne fait état d’aucune issue vérifiée en appel ; le texte actuellement publié par le CFM maintient l’exigence d’un enfant vivant.

Le débat législatif demeure également distinct du droit applicable. La fiche officielle du PL 1184/2003, consultée pour cet article, indique que la proposition attend l’avis du rapporteur au sein de la commission de constitution de la Câmara dos Deputados. Un projet de loi, une réforme envisagée ou un exposé des motifs ne peuvent être appliqués comme s’ils avaient été adoptés. Le débat sur un cadre plus complet ne suspend pas les exigences médicales, d’état civil et législatives existantes.

8. Situations internationales et planification avant le traitement

La présence de parents d’intention étrangers ajoute des questions juridiques que les règles médicales brésiliennes ne tranchent pas. La capacité, la situation familiale, l’aptitude de la femme proposée pour porter l’enfant, les autorisations réglementaires nécessaires et les documents d’état civil doivent être examinés au regard des circonstances concrètes. L’acceptation clinique au Brésil n’établit pas qu’un autre pays reconnaîtra la même filiation ou délivrera des documents de nationalité, de séjour ou de voyage sur la même base. Le droit étranger pertinent exige une vérification propre à chaque pays.

Les règles brésiliennes de conflit comprennent les dispositions fondées sur le domicile de l’article 7 de la Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro et la limite d’ordre public de l’article 17. Lorsqu’une situation étrangère est invoquée au Brésil, il convient de distinguer un acte de naissance étranger d’une décision judiciaire ou d’une décision non judiciaire qui en a la qualité. Une reconnaissance par le Superior Tribunal de Justiça peut être nécessaire en vertu des articles 960 à 965 du CPC, sous réserve des exceptions légales ou conventionnelles et de la nature de l’acte. Ces règles générales ne permettent de déduire ni l’acceptation automatique ni le refus automatique de tout arrangement étranger de gestation pour autrui.

Pour l’enfant né au Brésil, l’article 12, I, a, de la Constitution énonce la règle de la nationalité brésilienne d’origine, y compris son exception relative aux parents étrangers au service de leur pays. Nationalité, filiation juridique et autorisation de voyager sont des questions distinctes. Déterminez les exigences d’état civil et consulaires applicables avant de prendre des engagements qui dépendent d’un passeport déterminé, d’une date de départ ou d’une issue en matière de reconnaissance.

Un plan cohérent doit harmoniser l’indication médicale, l’éventuelle décision du CRM, les engagements de consentement et de filiation, l’organisation des soins et la voie d’enregistrement de la naissance. Dans une situation transfrontière, obtenez un conseil coordonné sur les deux systèmes juridiques avant le transfert d’embryon et conservez l’intégralité du dossier clinique et juridique. Cette préparation favorise des décisions éclairées et réduit les conflits documentaires évitables ; elle ne peut garantir ni le succès du traitement, ni une décision judiciaire déterminée, ni la reconnaissance à l’étranger.