Gestación subrogada en Brasil: panorama de las prácticas actuales y de las cuestiones jurídicas

1. El marco jurídico y regulatorio aplicable

El artículo 226, § 7º, de la Constitución Federal protege la planificación familiar, fundada en la dignidad de la persona humana y en la paternidad responsable, mientras que el artículo 227 salvaguarda los derechos del niño. La Ley nº 9.263/1996 trata de la igualdad de derechos reproductivos y de los métodos de concepción científicamente aceptados, sujetos a evaluación clínica y a información sobre riesgos, ventajas, desventajas y eficacia. Estas garantías deben aplicarse junto con los requisitos sanitarios y de consentimiento del procedimiento propuesto.

La Resolución CFM nº 2.320/2022 es un instrumento de ética médica dirigido a los médicos; no es una ley aprobada por el Congreso. Su Anexo regula la reproducción asistida y trata específicamente de la gestación subrogada. El Provimento CNJ nº 149/2023, con sus modificaciones, regula la vía del registro civil. Ninguno de esos instrumentos debe presentarse como una solución legislativa integral de todas las controversias contractuales, de filiación o internacionales.

El Código Civil sigue siendo pertinente para los derechos de la personalidad, la filiación y su prueba. Las presunciones relativas a la concepción asistida previstas en su artículo 1.597 operan dentro de los términos legales referidos al matrimonio y no constituyen un código completo para todas las configuraciones familiares. Un acuerdo propuesto exige, por tanto, identificar la vía aplicable y la prueba que la sustenta, en lugar de basarse en la afirmación genérica de que la gestación subrogada es simplemente lícita o ilícita.

2. La técnica, el origen genético y los pacientes elegibles

La gestación subrogada consiste en la transferencia de un embrión a una mujer que llevará a término el embarazo en favor del padre, la madre o los padres de intención. El embrión puede formarse mediante fecundación in vitro con los gametos de estos, con material donado o con una combinación admitida por las normas aplicables. El vínculo genético de cada participante debe identificarse con exactitud; el procedimiento no asegura que todo progenitor de intención tendrá un vínculo biológico con el niño.

Los términos gestacional y altruista describen aspectos diferentes del acuerdo. El primero se refiere a la separación entre gestación y aporte genético; el segundo, a su carácter no comercial. Conforme al punto 2.2 del Anexo IV, la donante de óvulos o de embriones no puede ser también la gestante subrogada. Describir toda forma de gestación subrogada como solidaria oscurece tanto esa restricción como la prohibición autónoma de lucro o comercialización.

El acceso no se limita a parejas heterosexuales casadas e infértiles. El Anexo II se refiere a personas capaces que soliciten el tratamiento dentro de los límites de la resolución, y su exposición de motivos aborda las familias monoparentales y las del mismo sexo. La disposición específica sobre gestación subrogada exige una condición que impida o contraindique el embarazo. La idoneidad clínica y el acuerdo exigido de los implicados deben seguir acreditándose; la situación familiar, por sí sola, ni aporta ni excluye la indicación.

Las reglas generales exigen una probabilidad de éxito y una baja probabilidad de riesgo grave para la salud de la paciente o del posible descendiente. Fijan en 50 años la edad máxima de las candidatas a la gestación mediante reproducción asistida y solo admiten excepciones con los fundamentos técnicos, científicos y clínicos y el conocimiento de los riesgos especificados en el punto 3.2 del Anexo I. La evaluación de cada candidata corresponde al equipo médico responsable; un umbral de edad no sustituye esa evaluación.

3. La gestante subrogada y la prohibición de acuerdos comerciales

El Anexo VII establece que la gestante subrogada debe tener al menos un hijo vivo y ser pariente consanguínea de uno de los miembros de la pareja hasta el cuarto grado. Cuando no pueda cumplirse el requisito de parentesco, debe solicitarse autorización al Conselho Regional de Medicina (CRM) competente. La descripción según la cual solo pueden participar parientes es, por tanto, incompleta: la resolución prevé expresamente una vía regulatoria para una gestante propuesta ajena a esa relación.

El acuerdo no puede tener carácter lucrativo ni comercial, y la clínica de reproducción no puede intermediar en la elección de la gestante. Son controles distintos. Un acuerdo privado no puede prescindir de los requisitos médicos ni transformar una propuesta comercial en un acuerdo admisible por el mero hecho de calificarlo de altruista. Cualquier condición económica propuesta exige un examen a la luz de las obligaciones efectivas y de la prohibición, en lugar de presumir que todo pago está permitido.

La prohibición también debe leerse junto con el compromiso expreso de los pacientes de garantizar tratamiento y seguimiento médico a la gestante hasta el puerperio, incluida la atención multidisciplinaria cuando sea necesaria. Prestar esa atención forma parte de la protección exigida. La resolución no establece un derecho general a pagos irrestrictos bajo la denominación de gastos, compensación o reembolso.

4. Consentimiento informado, historia clínica y atención continuada

El consentimiento debe seguir a una discusión sustancial sobre la técnica propuesta, sus implicaciones biológicas, jurídicas y éticas y los resultados obtenidos por la unidad de tratamiento. Para la gestación subrogada, el Anexo VII exige compromisos y anotaciones específicos en la historia clínica de la paciente. La documentación debe completarse de forma coherente antes de las etapas pertinentes del tratamiento, mientras que la documentación destinada al registro civil debe prepararse durante el embarazo, como dispone la resolución.

La historia clínica obligatoria de la gestación subrogada contiene los elementos distintos que se indican a continuación. Reunirlos en un contrato genérico puede oscurecer los diferentes consentimientos, evaluaciones profesionales y responsabilidades que la norma exige.

Más allá de esos registros obligatorios, el asesoramiento jurídico independiente de los participantes puede ayudar a identificar expectativas divergentes sobre filiación, cuidados, privacidad, gastos y un posible conflicto. Se trata de una recomendación de planificación y no de un requisito legal universal adicional afirmado aquí. Los registros médicos y de laboratorio permanentes de la clínica deben mantenerse exactos y trazables; un acuerdo no debe pretender sustituir el juicio clínico ni la integridad corporal jurídicamente protegida de la gestante.

5. Filiación e inscripción del nacimiento

Los artículos 512 a 515 del Código Nacional de Normas del CNJ establecen una vía administrativa de inscripción del nacimiento para los niños concebidos mediante reproducción asistida, sin autorización judicial previa cuando se cumplen los requisitos aplicables. El artículo 512 trata de la comparecencia de los padres y permite que comparezca solo uno de ellos cuando están casados o en unión estable, con la documentación exigida. También contempla expresamente a las parejas del mismo sexo, sin distinguir en el asiento la ascendencia paterna o materna.

El artículo 513 enumera la declaración de nacido vivo (DNV), la declaración prevista del director técnico, con firma legitimada, que se refiera a la reproducción asistida heteróloga e identifique a los beneficiarios, y la documentación de matrimonio o unión estable especificada, cuando proceda. El Provimento nº 237, de 13 de julio de 2026, añadió al inciso III la expresión quando houver (cuando exista). Por tanto, la documentación conyugal no debe presentarse como un requisito absoluto que excluya a la persona que no tiene matrimonio ni unión estable que acreditar. La declaración clínica debe reflejar con exactitud el tratamiento realizado; cualquier dificultad para ajustar la redacción reglamentaria a la técnica efectivamente empleada debe resolverse con el registro.

Para la gestación subrogada, el § 1º del artículo 513 exige un compromiso firmado por la gestante que aclare la filiación y dispone que su nombre, aunque conste en la DNV como el de la mujer que dio a luz, no figurará en la inscripción de nacimiento. La historia clínica, la declaración de nacido vivo y el asiento civil desempeñan, en consecuencia, funciones diferentes. La norma también distingue el conocimiento de la ascendencia biológica de la constitución del vínculo de filiación y de sus efectos jurídicos entre el donante de gametos o de embriones y el niño.

Preparar un compromiso durante el embarazo no equivale a la inscripción ordinaria del nacimiento de un concebido no nacido. La vía del registro civil exige la prueba pertinente del nacimiento; el artículo 2 del Código Civil salvaguarda por separado los derechos desde la concepción, al disponer que la personalidad civil comienza con el nacimiento con vida. Del mismo modo, la filiación de intención establecida mediante reproducción asistida no debe rebautizarse automáticamente como maternidad socioafectiva: deben identificarse el origen del vínculo, los consentimientos y la vía registral o judicial aplicable.

6. Autonomía reproductiva, protección y límites de los acuerdos privados

Las preocupaciones éticas relativas a la explotación y la mercantilización justifican salvaguardas concretas, y no la afirmación infundada de que la gestación subrogada, como categoría, constituye trata de personas. La participación voluntaria, la información adecuada a las personas implicadas, la evaluación independiente de la salud, la restricción del carácter comercial y la atención continuada inciden directamente en la legitimidad del acuerdo propuesto. Un vínculo familiar no acredita por sí mismo que el consentimiento esté libre de presiones.

El proyecto reproductivo de los padres de intención debe coexistir con los derechos de la personalidad y la integridad corporal de la gestante y con la protección del niño. Los artículos 11 a 15 del Código Civil y la prohibición constitucional de coerción en la planificación familiar limitan el tratamiento de estas materias como intereses contractuales disponibles. Los compromisos escritos son una prueba importante de intención informada y de responsabilidad; su existencia no acredita que toda cláusula propuesta sea válida o susceptible de ejecución específica.

Los acuerdos deben abordar las dificultades previsibles de cuidado y documentación, incluidas la separación o la muerte, sin pretender determinar todo resultado jurídico futuro. El punto 3 del Anexo V exige por separado que, antes de la generación de los embriones, los pacientes expresen por escrito su voluntad sobre el destino de los embriones criopreservados en caso de divorcio, disolución de la unión estable o fallecimiento, y si desean donarlos. Esa decisión es distinta del consentimiento para una transferencia concreta y de la posterior inscripción del niño.

7. Excepciones regulatorias, control judicial y debate legislativo

Una autorización del CRM, una resolución judicial sobre una restricción controvertida y un procedimiento de inscripción del nacimiento son actos distintos. El Anexo IX somete los casos excepcionales no previstos en la resolución al consejo regional de medicina, con recurso ante el CFM. El control judicial puede surgir cuando se discuten derechos, negativas administrativas o la validez de una restricción; no debe describirse como una autorización judicial rutinaria exigida con carácter universal antes de cualquier tratamiento permitido.

Una nota oficial del TRF3 publicada el 20 de diciembre de 2024 describe una resolución de primera instancia que permitió el procedimiento en un caso relativo a una pareja del mismo sexo y a una amiga sin hijos vivos, con protección frente a sanciones disciplinarias para los profesionales que intervinieron en ese caso. Ello ilustra el control de una restricción específica. La nota no establece una exención de alcance general ni informa de un resultado verificado en apelación; el texto vigente publicado por el CFM sigue conteniendo el requisito del hijo vivo.

El debate legislativo también es distinto del derecho aplicable. El registro oficial del PL 1184/2003, consultado para este artículo, indica que la propuesta está a la espera del dictamen del ponente en la comisión de constitución de la Câmara dos Deputados. Un proyecto de ley, una reforma propuesta o una exposición de motivos no pueden aplicarse como si hubieran sido promulgados. El debate sobre un marco más completo no suspende los requisitos médicos, registrales y legales existentes.

8. Acuerdos internacionales y planificación antes del tratamiento

La presencia de padres de intención extranjeros añade cuestiones jurídicas que las normas médicas brasileñas no resuelven. La capacidad, la situación familiar, la idoneidad de la gestante propuesta, las autorizaciones regulatorias necesarias y los documentos registrales deben examinarse en las circunstancias concretas. La aceptación clínica en Brasil no acredita que otro país reconocerá la misma filiación ni que expedirá documentos de nacionalidad, migración o viaje sobre la misma base. El derecho extranjero pertinente requiere una verificación específica para cada país.

Las normas brasileñas de conflicto incluyen las disposiciones basadas en el domicilio del artículo 7 de la Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro y el límite de orden público del artículo 17. Cuando una situación extranjera se traslade a Brasil, distinga un registro de nacimiento extranjero de una resolución judicial o de una resolución no judicial que se califique como tal. El reconocimiento por el Superior Tribunal de Justiça puede ser necesario conforme a los artículos 960 a 965 del CPC, con sujeción a las excepciones legales o convencionales y a la naturaleza del acto. De esas reglas generales no puede inferirse ni la aceptación automática ni el rechazo automático de todo acuerdo extranjero de gestación subrogada.

Para el niño nacido en Brasil, el artículo 12, I, a, de la Constitución contiene la regla de la nacionalidad brasileña de origen, incluida su excepción relativa a los padres extranjeros al servicio de su país. Nacionalidad, filiación jurídica y autorización para viajar son cuestiones distintas. Determine los requisitos registrales y consulares aplicables antes de asumir compromisos que dependan de un pasaporte concreto, de una fecha de salida o de un resultado de reconocimiento.

Un plan coherente debe armonizar la indicación médica, cualquier decisión del CRM, los compromisos de consentimiento y de filiación, los arreglos de cuidado y la vía de inscripción del nacimiento. En un caso transfronterizo, obtenga asesoramiento coordinado sobre ambos sistemas jurídicos antes de la transferencia embrionaria y conserve el expediente clínico y jurídico completo. Esta preparación favorece las decisiones informadas y reduce los conflictos documentales evitables; no puede garantizar el éxito del tratamiento, una resolución judicial determinada ni el reconocimiento en el extranjero.