Guia de Boas Práticas da HCCH — artigo 13(1)(b)
A publicação da HCCH de 2020, sua natureza jurídica e sua relevância para argumentos de risco grave em processos de retorno envolvendo o Brasil.
A HCCH publicou a Parte VI do Guia de Boas Práticas sob a Convenção de Subtração de Crianças de 1980 em 9 de março de 2020, após aprovação por seus Membros em dezembro de 2019. É referência para tribunais, Autoridades Centrais e profissionais que examinam a exceção de risco grave. A publicação é distinta dos fóruns posteriores da HCCH sobre violência doméstica e deve ser citada por título e ano próprios.
Esta página oferece acesso às edições inglesa e francesa produzidas pela HCCH e à tradução portuguesa fornecida pela Direção-Geral da Política de Justiça de Portugal. As observações seguintes distinguem o papel consultivo do Guia, os requisitos jurídicos da Convenção e o quadro judicial brasileiro.
Seção inglesa do original: alcance e autoridade do Guia
O Guia tem natureza consultiva: não altera a Convenção nem vincula os tribunais a resultado predeterminado. Seus exemplos ilustram abordagens de determinadas jurisdições, cuja jurisprudência posterior deve ser conferida. Os parágrafos 7–8 preservam expressamente a apreciação individual de cada caso. O tratamento do risco grave, das medidas protetivas e da violência doméstica oferece estrutura de consulta, sem substituir o direito aplicável.
A citação de um guia internacional, portanto, exerce função distinta da referência a decisão nacional vinculante. O advogado deve identificar a proposição invocada, o parágrafo pertinente e eventual regra nacional que afete sua utilização. O fato de um tribunal estrangeiro ter chegado a determinado resultado não demonstra que um juízo brasileiro deva fazer o mesmo com prova diversa.
O critério convencional: risco grave exige exame próprio
O artigo 13(1)(b) permite recusar o retorno quando a parte que se opõe demonstra risco grave de dano físico ou psíquico à criança ou situação intolerável. O exame concerne às consequências do retorno. Os artigos 3 e 4 continuam a exigir apreciação da alegada transferência ou retenção ilícita, dos direitos de guarda pertinentes, da residência habitual, da idade da criança e da aplicação do tratado entre os Estados envolvidos.
Os fundamentos autônomos devem permanecer distintos. O não exercício dos direitos de guarda, o consentimento e a aquiescência posterior integram o artigo 13(1)(a). A oposição de criança suficientemente madura é tratada no artigo 13(2). A integração após o período anual pertinente pertence ao artigo 12, enquanto o artigo 20 concerne aos princípios fundamentais de proteção dos direitos humanos e das liberdades. A prova relevante para uma questão não deve ser silenciosamente tratada como demonstração de outra.
O artigo 19 esclarece que a decisão de retorno não resolve o mérito da guarda. O artigo 16 restringe o julgamento dessa matéria no Estado requerido após a notícia de transferência ou retenção ilícita, nas condições ali estabelecidas. Consequentemente, um pedido de retorno exige estrutura jurídica e probatória distinta da alegação geral de que um genitor oferece lar melhor.
Violência doméstica e o quadro jurídico brasileiro
Nas ADIs 4.245 e 7.686, o Supremo Tribunal Federal examinou a compatibilidade da Convenção com a Constituição e a interpretação do artigo 13(1)(b). O Tribunal reconheceu a relevância da violência doméstica contra a mãe mesmo quando a criança não é vítima direta, desde que demonstrados indícios objetivos e concretos da situação de risco. O julgamento exige avaliação sob perspectiva de gênero. Esse quadro nacional deve ser considerado em conjunto com o Guia de 2020.
Não são análises adequadas nem descartar uma alegação por tratar de violência contra um genitor, nem presumir que qualquer narrativa resolve conclusivamente o caso. Os fatos, seu suporte probatório, o risco identificado e a consequência jurídica pretendida devem ser enfrentados expressamente. A distinção entre alegação, medida protetiva provisória e fato reconhecido judicialmente deve permanecer visível ao longo do processo.
A Resolução CNJ nº 449/2022 disciplina o tratamento judicial dos processos de retorno pela Convenção da Haia no Brasil. Deve ser lida com as medidas posteriores aplicáveis e as determinações do STF. A referência isolada ao Guia não estabelece o procedimento brasileiro nem a competência de determinado juízo e não garante data de conclusão.
Organização do acervo documental para avaliação jurídica
Como método prático, prepare cronologia que identifique a alegada transferência ou retenção, os acontecimentos apontados como geradores de risco no retorno e os atos processuais já praticados em ambos os países. Separe registros contemporâneos de relatos posteriores. Para cada documento significativo, registre autor, data, procedência, integridade e a proposição fática que sustenta. Essa organização é método de trabalho, não condição convencional adicional.
O material pertinente pode incluir ordens judiciais, registros médicos, ocorrências policiais, comunicações e avaliações profissionais, conforme as alegações. Sua relevância deve ser apreciada individualmente: a existência de um relatório é distinta da prova de tudo o que nele se afirma. Preserve originais e contexto, incluindo comunicações que qualifiquem ou contradigam a narrativa proposta. Registros confidenciais devem ser compartilhados por canais profissionais adequados.
Uma proposta de proteção deve ser examinada quanto ao fundamento jurídico, à autoridade capaz de implementá-la, ao início, à duração e à resposta disponível em caso de descumprimento. Verifique se a proteção opera durante a viagem, imediatamente na chegada e enquanto tramitam processos posteriores. As condições propostas devem identificar quem precisa agir e qual prova confirma a disponibilidade da medida.
Essa avaliação prática deve ser coordenada com advogado no Estado para o qual se pretende o retorno. Uma ordem brasileira, a garantia dada por uma parte e uma medida estrangeira executável podem produzir efeitos jurídicos distintos. Quando a executoriedade ou o acesso à assistência permanecerem incertos, identifique expressamente o ponto pendente, em vez de apresentar a proteção proposta como já efetiva.
Seção portuguesa do original: finalidade e aplicação no Brasil
O Guia de Boas Práticas da HCCH, Parte VI, publicado em 2020, constitui referência consultiva para a análise do artigo 13(1)(b). Sua utilização não dispensa o exame da legislação aplicável nem a apreciação individualizada da prova. A tradução portuguesa disponibilizada pela HCCH foi fornecida pela Direção-Geral da Política de Justiça do Ministério da Justiça de Portugal.
A exceção de risco grave não se confunde com o julgamento do mérito da guarda. Também deve ser distinguida da integração prevista no artigo 12, do consentimento ou aquiescência do artigo 13(1)(a), da oposição da criança tratada no artigo 13(2) e da hipótese do artigo 20. A organização da defesa ou do pedido exige identificar qual fundamento está em discussão e quais elementos efetivamente o sustentam.
No Brasil, a leitura deve considerar a Resolução CNJ nº 449/2022 e o julgamento das ADIs 4.245 e 7.686 pelo STF. A violência doméstica contra a mãe pode integrar a análise do risco, ainda que a criança não seja vítima direta, mediante indícios objetivos e concretos da situação, sob perspectiva de gênero. Alegação, prova, providência protetiva e decisão judicial são categorias distintas.
Para a preparação do caso, recomenda-se reunir a cronologia, os documentos completos, as decisões de ambos os países e os elementos necessários à avaliação das medidas propostas. A viabilidade de proteção no Estado de retorno deve ser verificada com os profissionais competentes naquela jurisdição. Essa orientação prática não antecipa o resultado do processo.
Seção francesa do original: alcance do Guia e casos envolvendo o Brasil
O Guia de Boas Práticas da HCCH, Parte VI, publicado em 2020, constitui referência consultiva para o exame do artigo 13(1)(b). Não modifica a Convenção nem substitui o direito aplicável ou a apreciação das circunstâncias próprias de cada caso. Os links abaixo permitem acessar as diferentes versões linguísticas.
A exceção de risco grave deve ser distinguida dos demais motivos de não retorno e do mérito da guarda. O artigo 19 esclarece que a decisão de retorno não resolve este último. Uma argumentação útil deve, portanto, relacionar cada elemento probatório ao fundamento invocado, sem transformar o procedimento de retorno em comparação geral das capacidades parentais.
Nos casos brasileiros, devem ser consideradas a Resolução CNJ nº 449/2022 e a decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.245 e 7.686. A violência doméstica contra a mãe pode ser considerada mesmo quando a criança não é vítima direta, desde que existam indícios objetivos e concretos da situação de risco e análise sob perspectiva de gênero.
A preparação prática pressupõe reunir decisões e peças completas, distinguir alegações de constatações judiciais e verificar os efeitos das medidas cogitadas no Estado de retorno. A coordenação com os profissionais desse Estado permite identificar formalidades e dificuldades de execução antes de apresentar a proteção como efetiva.