L’influence des violences domestiques sur le retour des enfants enlevés

1. Définir le retour envisagé avant d’en apprécier les conséquences

Le mécanisme de retour suppose d’abord la réunion des conditions applicables de la Convention de La Haye de 1980. En vertu de l’article 3, le juge examine la résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant le déplacement ou le non-retour, le droit de garde attribué par le droit de cet État et son exercice effectif ou l’exercice que l’événement a empêché. L’article 4 limite l’application du traité aux enfants de moins de seize ans. L’illicéité d’un déplacement transfrontière n’est pas établie par la seule identification d’un parent ayant emmené l’enfant et d’un parent resté sur place.

Une fois ces conditions établies, les modalités de retour proposées doivent être suffisamment précises pour permettre l’examen d’une objection fondée sur l’article 13(1)(b). Le retour dans un État ne détermine pas à lui seul le foyer dans lequel l’enfant doit être accueilli, le parent qui devra en définitive exercer la garde ni la manière dont chaque futur différend relatif aux relations personnelles devra être tranché. L’article 19 sépare expressément la décision de retour du fond du droit de garde. Un projet doit donc identifier la situation immédiate pertinente au regard du risque allégué, sans prétendre régler l’ensemble de l’avenir de la famille.

L’illicéité conventionnelle n’établit pas davantage une intention délictueuse particulière et ne prouve pas que la personne qui demande le retour n’a commis aucune violence. La nécessité alléguée de fuir des violences et la violation d’un droit de garde peuvent coexister dans le récit des faits. Elles appellent un examen selon leurs critères juridiques respectifs. Le retour de l’enfant n’est ni une sanction contre le parent qui l’a emmené ni un moyen d’indemniser l’autre parent de la détresse causée par la séparation.

2. Identifier la manière dont les violences alléguées affecteraient cet enfant

L’appréciation du risque grave porte sur les conséquences du retour. Les comportements antérieurs importent lorsqu’ils éclairent la persistance des menaces, l’exposition aux violences, la situation de la personne qui prend l’enfant en charge ou l’effectivité des garanties proposées. Une atteinte portée à un parent peut affecter la sécurité de l’enfant, même lorsqu’aucune agression n’a été dirigée contre lui. Le lien pertinent doit être examiné à la lumière des circonstances réelles, y compris les modalités de prise en charge prévues à l’arrivée.

L’interprétation constitutionnelle brésilienne doit guider cet examen. Dans sa communication officielle sur l’arrêt commun rendu dans les ADI 4.245 et 7.686, achevé le 27 août 2025, le STF reproduit une thèse admettant l’article 13(1)(b) en présence d’indices objectifs et concrets de violences domestiques, même lorsque l’enfant n’en est pas directement victime. Elle exige la compatibilité avec l’intérêt supérieur de l’enfant, consacré par l’article 227 de la Constitution, et une perspective de genre. Le présent exposé s’appuie sur cette thèse reproduite et sur l’Informação à Sociedade qui y est jointe, sans prétendre avoir examiné l’intégralité de l’arrêt ni la suite de la procédure.

Il en résulte concrètement que l’exposition de l’enfant ne peut être écartée comme un simple désaccord entre adultes et que l’absence de blessure physique directe ne peut clore l’examen. L’inverse est tout aussi important : l’allégation doit être rattachée à la situation de retour et appréciée au regard des éléments pertinents. L’interprétation constitutionnelle rapportée ne transforme pas toute allégation en constatation définitive et ne remplace pas une décision motivée par des présomptions relatives aux mères, aux pères ou à la nationalité.

Les violences domestiques recouvrent en outre des comportements appelant des réponses protectrices différentes. La Lei nº 11.340/2006, dite Lei Maria da Penha, traite des violences domestiques et familiales à l’égard des femmes dans son champ défini, y compris sous leurs formes physique et psychologique. Un cadre juridique protecteur ne doit pas être réduit à l’idée que toute allégation caractériserait déjà une infraction grave déterminée. L’identification du comportement et de ses effets est nécessaire tant à une qualification juridique exacte qu’à une protection effective.

3. Constituer un dossier apte à répondre à la question du risque

Une condamnation prononcée dans l’État de la résidence habituelle n’est pas une condition universelle de l’examen de l’exception. Attendre une décision pénale étrangère reviendrait à imposer une condition absente de l’article 13(1)(b) et à méconnaître l’approche constitutionnelle officiellement rapportée au Brésil. Lorsqu’une décision existe, ses constatations et sa pertinence doivent être examinées ; à défaut, d’autres éléments peuvent néanmoins révéler les indices concrets appelant une appréciation.

Le dossier doit distinguer ce qu’un parent allègue, ce qu’un document consigne et ce qu’une autorité a décidé. Un procès-verbal de police, une demande de protection et une ordonnance exécutoire remplissent des fonctions probatoires différentes. L’article 19 de la Lei Maria da Penha permet d’accorder une protection urgente au terme d’un examen sommaire, indépendamment d’un procès-verbal de police, d’une enquête ou d’une action pénale. Par conséquent, ni l’absence de condamnation ni le refus d’une mesure urgente n’établissent automatiquement que les violences ont été inventées.

Les affirmations contestées doivent néanmoins être vérifiées au regard de la fonction qu’elles remplissent dans l’action en retour. Des contradictions pertinentes, un contexte omis et des récits manifestement inexacts peuvent influer sur l’appréciation d’une allégation particulière. La préoccupation relative aux allégations tactiques est utilement traitée au moyen de ces éléments, et non par l’affirmation non étayée que la fabrication serait fréquente. Une appréciation tenant compte du genre n’impose pas au juge de méconnaître une incohérence avérée, de même qu’une incohérence ne l’autorise pas à ignorer d’autres indices de danger.

L’expression de l’auteur « Act of Fraudulent Commission of Reality » (Acte de commission frauduleuse de la réalité) décrit une préoccupation relative à des récits factuels délibérément déformés. Elle ne constitue ni un motif prévu par la Convention, ni une infraction créée par la formule, ni un raccourci probatoire. Sa pertinence éventuelle tient à des comportements démontrables : ce qui a été affirmé, ce que révèle un dossier fiable et la raison pour laquelle une éventuelle contradiction importe. Cette distinction préserve la préoccupation initiale relative aux abus sans présumer la mauvaise foi de la personne qui sollicite une protection.

4. Examiner individuellement la réintégration et l’accès aux services

La situation sociale de l’enfant peut dépasser le conflit entre les parents. L’éducation, les soins de santé, les relations significatives et le soutien déjà établi peuvent être pertinents pour la situation immédiate envisagée en cas de retour. Cette pertinence suppose des informations précises sur la continuité et la disponibilité. La référence à des institutions familières est insuffisante lorsque le lieu de résidence proposé, la scolarisation ou l’accès aux soins demeurent incertains.

L’exposé initial évoquait également des pensions et d’autres prestations publiques. Ces éléments ne peuvent être présentés comme des conséquences automatiques du retour dans l’État de la résidence habituelle. Les conditions d’éligibilité et de résidence, les documents requis et l’accès effectif doivent être vérifiés au regard du système concerné avant qu’un droit allégué ne soit intégré au projet. Le mécanisme de retour de la Convention de La Haye ne garantit aucune prestation étrangère particulière ni aucun niveau d’aide financière déterminé.

À titre de recommandation opérationnelle, les éléments produits devraient identifier les services actuellement nécessaires, les dispositifs effectivement en place et ce qui demeure éventuel. L’examen peut porter sur la continuité des traitements, l’assistance juridique et l’hébergement immédiat de l’enfant, selon les questions soulevées par l’affaire. Il s’agit de questions de fait relatives au scénario de retour, et non d’une nouvelle liste documentaire universelle ou d’un jugement comparatif sur la supériorité des services publics d’un pays.

D’éventuels avantages sociaux ne neutralisent pas arithmétiquement un danger établi. Un enfant n’est pas protégé contre une menace identifiée du seul fait que des écoles ou des services médicaux pourraient être disponibles ailleurs. À l’inverse, un dispositif opérant répondant au risque pertinent doit être apprécié selon ses mérites réels. La question porte sur la situation de l’enfant dans les conditions de retour proposées, et non sur un choix abstrait entre systèmes nationaux de protection sociale.

5. Vérifier que les mesures de protection peuvent opérer au moment voulu

Le Guide de bonnes pratiques de la HCCH, Partie VI : Article 13(1)(b), publié en 2020, recense des mesures de protection et de soutien pertinentes pour l’examen. Selon les cas, elles peuvent concerner l’assistance juridique, les ressources financières, le logement, les services de santé, les centres d’hébergement, la protection policière et l’exécution judiciaire. Ce sont des possibilités à vérifier, et non l’assurance que toute famille de retour pourra y accéder ou qu’elles supprimeront nécessairement le danger.

Une appréciation sérieuse identifie la mesure, son bénéficiaire, l’autorité en mesure de la mettre en œuvre, le moment où elle opère et les moyens d’en assurer le respect. Une garantie proposée peut être inefficace si elle ne peut opérer qu’après l’exposition qu’elle vise à prévenir. Des manquements antérieurs et des difficultés à obtenir une assistance peuvent être significatifs. L’existence d’une législation protectrice et un engagement personnel ne sauraient être assimilés à un dispositif effectif répondant à la menace particulière.

La situation de la personne qui accompagnera l’enfant doit également être examinée. Le juge ne doit pas présumer simplement qu’un parent peut voyager, vivre séparément, obtenir une assistance ou demeurer en sécurité tout en prenant l’enfant en charge. Lorsqu’une objection porte sur les conséquences d’une séparation d’avec ce parent, la prémisse factuelle et son lien avec l’enfant appellent un examen attentif. Ni un refus non étayé d’accompagner l’enfant ni une assurance non étayée que l’accompagnement sera sans danger ne peuvent trancher la question.

Le Guide offre une aide à l’interprétation ; il ne modifie pas l’article 13(1)(b) et ne prévaut pas sur l’interprétation constitutionnelle applicable au Brésil. L’exception demeure circonscrite à sa finalité juridique, tandis que son appréciation doit être suffisamment complète pour déterminer si le danger pertinent persiste. L’énumération des garanties disponibles ne peut remplacer l’examen de leur accessibilité et de leur efficacité, de même que le caractère exceptionnel du non-retour ne saurait justifier l’exclusion de preuves pertinentes.

6. Coordonner les procédures administratives, protectrices et de retour

Les responsabilités institutionnelles doivent être décrites avec exactitude. Le CGAP est le Conseil sur les affaires générales et la politique de la HCCH, identifié dans ses Conclusions et Décisions de 2024 ; il n’est pas l’Autorité centrale chargée de la demande d’une famille. Au Brésil, la Portaria MJSP nº 688/2024 régit les fonctions de coopération administrative exercées par l’intermédiaire de l’ACAF ainsi que les modalités prévues faisant intervenir l’AGU. Le délai de sept jours pour la réponse écrite de la personne requise s’applique dans l’hypothèse de l’article 8, paragraphe 8 ; à défaut de conciliation et après expiration du délai de réponse, le paragraphe 10 prévoit la transmission de la note technique à l’AGU dans un délai de sept jours.

L’article 8 de la portaria traite de la documentation, des informations relatives aux violences domestiques et aux mesures de protection, ainsi que de la transmission. Son paragraphe 11 vise séparément les existence manifeste de l’exception prévue à l’article 13, alinéa b et l’orientation vers une action privée ou vers l’assistance de la Defensoria Pública, lorsque les conditions en sont réunies. Le traitement administratif ne tranche pas les allégations, et la transmission à l’AGU n’établit ni l’innocence ni la culpabilité d’un parent. La voie juridictionnelle conserve sa propre fonction probatoire et décisionnelle.

La résolution CNJ nº 449/2022 fixe le cadre spécialisé des actions fondées sur la Convention, aux côtés du droit applicable, et couvre notamment les mesures initiales, la preuve, la participation du MPF, la coordination et l’exécution. Le MPF n’agit pas comme avocat de l’un ou l’autre parent. Les informations pertinentes issues des procédures de protection doivent être comprises dans leur contexte procédural et communiquées par les voies appropriées, dans le respect de la confidentialité et d’une possibilité effective de répondre aux éléments défavorables.

La Convention exige également la célérité. L’article 11 permet de demander une déclaration sur les raisons du retard lorsqu’aucune décision n’est intervenue dans un délai de six semaines ; il ne garantit pas une décision, n’ordonne pas un retour automatique et ne dispense pas d’apprécier un risque établi. Une protection provisoire appropriée et un examen probatoire ciblé peuvent donc être nécessaires dans le cadre d’une procédure accélérée. Toute tentative d’accord doit tenir compte de la sécurité et des effets possibles de la contrainte sur la participation.

7. Utiliser le dialogue international et les statistiques à leurs fins propres

Le forum de Sandton du 18 au 21 juin 2024, coorganisé par la HCCH, le Gouvernement sud-africain et le Centre for Child Law de l’Université de Pretoria, a offert un cadre de discussion de ces difficultés pratiques. Il s’agit d’un événement passé, et non d’une réforme à venir. Le compte rendu de la HCCH sur le forum de Fortaleza d’octobre 2025 décrit la poursuite du dialogue et précise expressément que le rapport factuel envisagé ne contiendrait ni conclusions ni recommandations. Aucun de ces événements n’établit que le retour ou le refus doive s’ensuivre chaque fois que des violences domestiques sont alléguées. Le rapport a ensuite été répertorié comme Doc. prél. No 8B de janvier 2026, à accès restreint sur le Secure Portal de la HCCH ; son contenu n’est pas décrit ici. Lors de sa réunion du 3 au 6 mars 2026, le CGAP a pris note du compte rendu relatif au Forum et a mandaté un Groupe de travail sur une éventuelle convention relative à la reconnaissance et à l’exécution transfrontières des ordonnances de protection (Conclusions et Décisions, paragraphes 22 et 38).

L’étude des demandes présentées en 2021, mise à jour en septembre 2024, justifie l’attention portée au risque grave en tant que motif fréquemment relevé parmi les refus judiciaires. Elle n’établit pas que toutes les affaires relevant de l’article 13(1)(b) concernaient des violences domestiques ni que le volume des demandes aurait presque doublé. Ses tableaux détaillés portent sur les motifs déclarés dans une partie des refus ; les invocations infructueuses n’ont pas été recensées de manière exhaustive. Une hausse de la part des motifs de refus enregistrés ne peut être convertie en taux de succès d’un moyen de défense particulier.

Le rapport mis à jour retient 46 % dans son résumé analytique, alors que son tableau détaillé relatif au risque grave et son paragraphe 84 indiquent 45 % ; cette discordance ne doit être ni dissimulée ni confondue avec un dénominateur différent. Le Rapport de 2026 de la HCCH, postérieur, recense les demandes reçues en 2025 et actualise les données de 2024, sans actualiser les motifs de refus de la cohorte antérieure. Aucune de ces publications ne fournit la preuve nécessaire pour déterminer si une mesure de protection identifiée fonctionnera pour un enfant donné.

8. Statuer sur le retour sans préjuger de l’avenir de la famille

L’appréciation doit expliquer quelles propositions de fait importent, ce que les éléments fiables établissent, comment le risque pour l’enfant s’en trouve affecté et si les garanties proposées y répondent. Une telle motivation protège tant contre l’adoption non critique des allégations que contre leur rejet fondé sur des stéréotypes ou sur l’exigence imaginaire d’une condamnation. Elle permet aussi d’identifier clairement les questions qui relèvent des autorités compétentes dans les procédures de protection, de garde ou pénales.

Plaider pour l’amélioration de la procédure, c’est plaider pour des décisions rendues en temps utile, suffisamment éclairées et capables de protéger l’enfant. Ce plaidoyer ne peut se traduire par la promesse d’un retour rapide, une présomption de non-retour ou l’assurance que la coopération institutionnelle éliminera toute difficulté pratique. L’objectif déterminant est une réponse juridiquement justifiée à la situation de cet enfant, la décision de retour demeurant dans son champ propre.

Sources officielles sur le retour, la protection et la coopération