La influencia de la violencia doméstica en la restitución de niños sustraídos

1. Definir la restitución propuesta antes de valorar sus consecuencias

El mecanismo de restitución exige, en primer lugar, las condiciones aplicables del Convenio de La Haya de 1980. Conforme al artículo 3, el tribunal examina la residencia habitual del niño inmediatamente antes del traslado o la retención, el derecho de custodia atribuido por el Derecho de ese Estado y su ejercicio efectivo o el ejercicio impedido por el hecho. El artículo 4 limita la aplicación del tratado a los menores de dieciséis años. La ilicitud de un cambio transfronterizo no queda acreditada por el mero hecho de identificar a un progenitor que trasladó al niño y a otro que quedó atrás.

Una vez acreditadas esas condiciones, las condiciones de restitución propuestas deben ser suficientemente claras para permitir valorar una objeción basada en el artículo 13(1)(b). La restitución a un Estado no determina por sí sola en qué hogar debe ingresar el niño, qué progenitor debe tener finalmente la custodia ni cómo debe resolverse cada futura controversia sobre el régimen de comunicación. El artículo 19 separa expresamente la decisión de restitución del fondo de la custodia. Un plan debe, por tanto, identificar la situación inmediata relevante para el riesgo alegado, sin pretender resolver todo el futuro de la familia.

La ilicitud convencional tampoco acredita una determinada intención delictiva ni prueba que la persona que solicita la restitución no haya cometido abusos. La alegada necesidad de huir de la violencia y la infracción del derecho de custodia pueden coexistir en el relato fáctico. Requieren examen conforme a sus respectivos criterios jurídicos. La restitución del niño no es una sanción contra el progenitor que lo trasladó ni un medio para compensar al otro progenitor por el sufrimiento causado por la separación.

2. Identificar cómo afectaría la violencia alegada a este niño

La valoración del grave riesgo se refiere a las consecuencias de la restitución. Las conductas anteriores importan cuando ponen de manifiesto amenazas persistentes, la exposición a la violencia, la situación de quien cuida al niño o la eficacia de las salvaguardias propuestas. El daño a uno de los progenitores puede afectar a la seguridad del niño aunque no se haya dirigido ninguna agresión contra él. La conexión relevante debe examinarse a través de las circunstancias reales, incluido el régimen de cuidado previsto a la llegada.

La interpretación constitucional brasileña debe orientar ese examen. En su comunicación oficial sobre la sentencia conjunta de las ADI 4.245 y 7.686, concluida el 27 de agosto de 2025, el STF reproduce una tesis que admite el artículo 13(1)(b) cuando existan indicios objetivos y concretos de violencia doméstica, aun cuando el niño no sea víctima directa. Exige compatibilidad con el interés superior del niño, previsto en el artículo 227 de la Constitución, y perspectiva de género. Esta exposición utiliza la tesis reproducida y la Informação à Sociedade vinculada, sin pretender haber examinado el texto íntegro de la sentencia ni la evolución procesal posterior.

La consecuencia práctica es que la exposición del niño no puede descartarse como un mero desacuerdo entre adultos, y la ausencia de lesión física directa no puede cerrar el examen. Lo inverso es igualmente relevante: la alegación debe vincularse a la situación de restitución y valorarse a la luz de los elementos pertinentes. La interpretación constitucional comunicada no convierte toda alegación en una constatación concluyente ni sustituye una decisión motivada por presunciones sobre madres, padres o nacionalidad.

La violencia doméstica comprende, además, formas de conducta que requieren respuestas de protección diferentes. La Lei nº 11.340/2006, la Lei Maria da Penha, regula la violencia doméstica y familiar contra la mujer dentro de su ámbito definido, incluidas sus formas física y psicológica. Un marco jurídico de protección no debe reducirse a la afirmación de que toda alegación ya configura un delito grave determinado. Identificar la conducta y sus efectos es necesario tanto para una calificación jurídica correcta como para una protección efectiva.

3. Reunir un acervo probatorio capaz de responder a la cuestión del riesgo

Una condena dictada en el Estado de residencia habitual no es un requisito universal para examinar la excepción. Esperar una sentencia penal extranjera impondría una condición inexistente en el artículo 13(1)(b) y desatendería el enfoque constitucional comunicado oficialmente en Brasil. Si existe una sentencia, deben examinarse sus constataciones y su pertinencia; si no existe, otros elementos pueden aun así revelar los indicios concretos que requieren valoración.

El acervo probatorio debe distinguir lo que un progenitor alega, lo que un documento registra y lo que una autoridad ha decidido. Una denuncia policial, una solicitud de protección y una orden dictada tienen funciones probatorias distintas. El artículo 19 de la Lei Maria da Penha permite conceder protección urgente tras una valoración sumaria, con independencia de una denuncia policial, de una investigación o de una acción penal. En consecuencia, ni la ausencia de condena ni la denegación de una medida urgente demuestran automáticamente que la violencia fue inventada.

Las afirmaciones controvertidas deben, no obstante, examinarse en función del papel que desempeñan en la acción de restitución. Las contradicciones relevantes, el contexto omitido y los relatos demostrablemente inexactos pueden influir en la valoración de una alegación concreta. La preocupación por las alegaciones tácticas se aborda adecuadamente a través de esos elementos, y no mediante la afirmación sin fundamento de que la fabricación es frecuente. La valoración con perspectiva de género no exige que el tribunal ignore una incoherencia probada, del mismo modo que una incoherencia no lo autoriza a ignorar otros indicios de peligro.

La expresión del autor “Act of Fraudulent Commission of Reality” (Acto de Comisión Fraudulenta de la Realidad) describe la preocupación por relatos fácticos deliberadamente distorsionados. No es un motivo previsto en el Convenio, un delito creado por la etiqueta ni un atajo probatorio. Su posible relevancia reside en conductas demostrables: qué se afirmó, qué muestra el acervo probatorio fiable y por qué importa una eventual discrepancia. Esa distinción preserva la preocupación original por el uso indebido sin tratar como presuntamente deshonesta a la persona que busca protección.

4. Examinar individualmente la reintegración y el acceso a los servicios

Las circunstancias sociales del niño pueden ir más allá del conflicto entre los progenitores. La educación, la atención sanitaria, las relaciones significativas y el apoyo ya establecido pueden ser relevantes para la situación inmediata prevista en caso de restitución. Esa relevancia requiere información precisa sobre continuidad y disponibilidad. La referencia a instituciones conocidas es insuficiente cuando la residencia propuesta, la escolarización o el acceso a la atención siguen siendo inciertos.

La exposición original también se refería a pensiones y otras prestaciones públicas. Esos elementos no pueden presentarse como consecuencias automáticas de la restitución al Estado de residencia habitual. Los requisitos de elegibilidad, las condiciones de residencia, la documentación y el acceso práctico deben verificarse conforme al sistema correspondiente antes de que un derecho alegado se trate como parte del plan. El mecanismo de restitución del Convenio de La Haya no garantiza ninguna prestación extranjera concreta ni un determinado nivel de asistencia económica.

Como recomendación operativa, los elementos aportados deben identificar qué servicios se necesitan actualmente, qué medidas existen efectivamente y qué sigue siendo contingente. El examen puede abarcar la continuidad de tratamientos, la asistencia jurídica y el alojamiento inmediato del niño, según las cuestiones que plantee el caso. Se trata de cuestiones fácticas dirigidas al escenario de restitución, no de una nueva lista documental universal ni de un juicio comparativo sobre la superioridad de los servicios públicos de un país.

Las posibles ventajas sociales no neutralizan aritméticamente un peligro fundado. Un niño no queda protegido frente a una amenaza identificada solo porque en otro lugar puedan existir escuelas o servicios médicos. A la inversa, una medida viable que responda al riesgo relevante debe valorarse por sus méritos reales. La cuestión es la situación del niño en las condiciones de restitución propuestas, no una elección abstracta entre sistemas nacionales de bienestar.

5. Comprobar si las medidas de protección pueden operar cuando sea necesario

La Guía de Buenas Prácticas de la HCCH, Parte VI: artículo 13(1)(b), publicada en 2020, identifica medidas de protección y de apoyo relevantes para el examen. Según el caso, pueden referirse a asistencia jurídica, recursos económicos, vivienda, servicios sanitarios, centros de acogida, protección policial y ejecución judicial. Son posibilidades que deben verificarse, no una certificación de que toda familia que regresa podrá acceder a ellas o de que eliminarán necesariamente el peligro.

Una valoración consistente identifica la medida, su beneficiario, la autoridad capaz de aplicarla, el momento en que opera y los medios para asegurar su cumplimiento. Una salvaguardia propuesta puede resultar ineficaz si solo puede operar después de la exposición que pretende evitar. Los incumplimientos anteriores y las dificultades para obtener asistencia pueden ser significativos. La existencia de legislación de protección y un compromiso personal no equivalen a una medida efectiva que responda a la amenaza concreta.

También debe examinarse la situación de la persona que acompañará al niño. El tribunal no debe presumir sin más que un progenitor puede viajar, vivir por separado, obtener asistencia o permanecer seguro mientras cuida del niño. Cuando la objeción se refiere a las consecuencias de la separación de ese progenitor, la premisa fáctica y su conexión con el niño requieren un examen riguroso. Ni una negativa infundada a acompañar al niño ni una garantía infundada de que el acompañamiento será seguro pueden decidir la cuestión.

La Guía ofrece asistencia interpretativa; no modifica el artículo 13(1)(b) ni prevalece sobre la interpretación constitucional aplicable en Brasil. La excepción sigue circunscrita a su finalidad jurídica, mientras que su valoración debe ser lo bastante completa para determinar si el peligro relevante persiste. La enumeración de las salvaguardias disponibles no puede sustituir el examen de su accesibilidad y eficacia, del mismo modo que el carácter excepcional de la no restitución no justifica excluir pruebas relevantes.

6. Coordinar los procedimientos administrativos, de protección y de restitución

Las responsabilidades institucionales deben describirse con precisión. El CGAP es el Consejo de Asuntos Generales y Política de la HCCH, identificado en sus Conclusiones y Decisiones de 2024; no es la Autoridad Central que tramita la solicitud de una familia. En Brasil, la Portaria MJSP nº 688/2024 regula las funciones de cooperación administrativa ejercidas a través de la ACAF y las remisiones previstas que involucran a la AGU. El plazo de siete días para la respuesta escrita de la persona requerida corresponde al supuesto del artículo 8, apartado 8; si no se logra la conciliación y vence el plazo de respuesta, el apartado 10 exige remitir la nota técnica a la AGU dentro de siete días.

El artículo 8 de la portaria se refiere a la documentación, a la información relativa a la violencia doméstica y a las medidas de protección, y a la remisión. Su apartado 11 trata por separado de los existencia manifiesta de la excepción prevista en el artículo 13, letra b y de la orientación sobre la interposición de una acción privada o la asistencia de la Defensoría Pública, cuando proceda. La tramitación administrativa no resuelve las alegaciones, y la remisión a la AGU no acredita la inocencia ni la culpabilidad de un progenitor. La vía judicial conserva su propia función probatoria y decisoria.

La Resolución CNJ nº 449/2022 establece el marco especializado de las acciones basadas en el Convenio, junto con la legislación aplicable, e incluye medidas iniciales, prueba, participación del MPF, coordinación y ejecución. El MPF no actúa como abogado particular de ninguno de los progenitores. La información relevante procedente de procedimientos de protección debe comprenderse en su contexto procesal y ponerse a disposición por los cauces adecuados, respetando la confidencialidad y una oportunidad efectiva de pronunciarse sobre los elementos desfavorables.

El Convenio exige también celeridad. El artículo 11 permite solicitar una declaración sobre las razones de la demora cuando no se haya adoptado una decisión en seis semanas; no garantiza una decisión, no ordena la restitución automática ni exime de valorar un riesgo fundado. Por ello, una protección provisional adecuada y un examen probatorio centrado pueden ser necesarios dentro de un procedimiento expedito. Todo intento de acuerdo debe tener en cuenta la seguridad y los posibles efectos de la coerción sobre la participación.

7. Utilizar el diálogo internacional y las estadísticas para su finalidad propia

El foro de Sandton del 18 al 21 de junio de 2024, coorganizado por la HCCH, el Gobierno de Sudáfrica y el Centre for Child Law de la Universidad de Pretoria, ofreció un espacio para debatir estas dificultades prácticas. Es un acontecimiento pasado, no una reforma futura. El relato de la HCCH sobre el foro de Fortaleza de octubre de 2025 describe la continuación del diálogo e indica expresamente que el informe fáctico previsto no contendría Conclusiones y Recomendaciones. Ninguno de los dos acontecimientos establece que la restitución o la denegación deban seguirse siempre que se alegue violencia doméstica. El informe fue posteriormente incluido como Documento Preliminar n.º 8B de enero de 2026, de acceso restringido al Secure Portal de la HCCH; su contenido no se describe aquí. En su reunión del 3 al 6 de marzo de 2026, el CGAP tomó nota del informe sobre el Foro y encomendó la creación de un Grupo de Trabajo sobre un posible convenio relativo al reconocimiento y la ejecución transfronterizos de órdenes de protección (Conclusiones y Decisiones, párrafos 22 y 38).

El estudio sobre las solicitudes de 2021, actualizado en septiembre de 2024, justifica prestar atención al grave riesgo como motivo registrado con frecuencia entre las denegaciones judiciales. No demuestra que todos los casos del artículo 13(1)(b) se refirieran a violencia doméstica ni que el volumen de solicitudes casi se duplicara. Sus tablas detalladas se refieren a los motivos comunicados en un subconjunto de denegaciones; las invocaciones infructuosas no se contabilizaron de manera exhaustiva. Un aumento de la proporción de motivos de denegación registrados no puede traducirse en la tasa de éxito de una defensa concreta.

El informe actualizado mantiene el 46% en su resumen ejecutivo, mientras que su tabla detallada sobre grave riesgo y el párrafo 84 indican el 45%; esa discrepancia no debe ocultarse ni mezclarse con un denominador distinto. El posterior Informe de 2026 de la HCCH recoge recuentos básicos de las solicitudes recibidas en 2025 y actualiza los de 2024, en lugar de actualizar los motivos de denegación de la cohorte anterior. Ninguna de las dos publicaciones aporta la prueba necesaria para decidir si una medida de protección identificada funcionará para un niño concreto.

8. Resolver la cuestión de la restitución sin prejuzgar el futuro de la familia

La valoración debe explicar qué proposiciones fácticas importan, qué acreditan los elementos fiables, cómo se ve afectado el riesgo para el niño y si las salvaguardias propuestas responden a él. Esa motivación protege tanto frente a la adopción acrítica de alegaciones como frente a su rechazo mediante estereotipos o una exigencia inventada de condena. También deja claro qué cuestiones corresponden a las autoridades competentes en los procedimientos de protección, de custodia o penales.

La defensa de una mejora procesal es la defensa de decisiones oportunas, debidamente informadas y capaces de proteger al niño. No puede formularse como una promesa de restitución rápida, una presunción de no restitución o una garantía de que la cooperación institucional eliminará toda dificultad práctica. El objetivo rector es una respuesta jurídicamente justificada a las circunstancias de este niño, con la decisión de restitución mantenida dentro de su ámbito propio.

Fuentes oficiales sobre restitución, protección y cooperación